Sentencia Definitiva N° 450/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 27 de julio de 2023. No. 450 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “ERRAMUN, ALFREDO con PODER EJECUTIVO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 685/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 44 que el 28 de octubre de 2019 el General del Ejercito (R) Alfredo Erramun dedujo demanda de nulidad contra la Resolución No. 170/2019 de fecha 1 de abril de 2019, dictada por el Presidente de la República , que dispuso c esar en el cargo al señor Jefe del Estado Mayor de la Defensa, General del Ejercito Alfredo Erramún y pasarlo a situación de retiro obligatorio (fs. 2 infolios). Expuso que la motivación del acto, y del cese fue: “la actuación que tuvo el señor Jefe del Estado Mayor de la Defensa, General de Ejército, Alfredo Erramún como integrante del Tribunal de Honor dispuesto por la Resolución del Ministerio de Defensa Nacional (número interno 71.259) de 1 de setiembre de 2017, por el cual se juzgó las conductas de los señores Coroneles en situación de retiro: Jorge Silveira y Luis Maurente, y del señor Teniente Coronel en situación de retiro José Gavazzo, al haber tomado conocimiento de declaraciones vertidas por los indagados -entre ellos del mencionado en último término, - que constituyen presuntos delitos, omitiendo en forma deliberada cumplir con lo dispuesto en el artículo 77 del Reglamento de los Tribunales de Honor aprobado por el Decreto 55/985, de 5 de febrero de 1985” Sostuvo que no se le confirió vista, privándolo de su derecho de defensa y de advertir al Poder Ejecutivo la inexistencia de la motivación eventual del cese; esto es que no existió la omisión imputada de cumplir con el art. 77 del Reglamento de los Tribunales de Honor, en tanto el Presidente del mismo cumplió con informar del eventual delito a su superior, el Sr. Comandante en Jefe del Ejército. Manifestó que el actor no era la persona obligada, dado su rol en el Tribunal de Honor como Vocal Secretario, en tanto la obligación de trasmitir la información y solicitar órdenes respecto a la suspensión o no del Tribunal de Honor, era por imperio reglamentario de exclusiva competencia del Presidente. Refirió a la regulación del procedimiento de los Tribunales de Honor, y afirmó que se elevaron las actuaciones y el Poder Ejecutivo homologó el fallo de este que imputó al Tte. Cnel. Gavazzo una falta gravísima; pero al salir a la luz una omisión o demora en dar cuenta a la Justicia, se buscó zanjar la situación disponiendo el cese del pretensor y de otros militares de carrera y titulares de cargos políticos, por no cumplir con el artículo 77 del Reglamento. Consideró que existió error en la motivación, al no expresar en el acto impugnado en qu é se fundamentó el Poder Ejecutivo para arribar a la conclusión que se le imputó, incumpliendo con los principios de verdad material y buena fe. Indicó que el accionar del Poder Ejecutivo disponiendo el cese del Ministro de Defensa Nacional y de los miembros del Tribunal de Honor, tuvo una finalidad espuria, ocultando su omisión de dar cuenta a la Justicia de un hecho delictivo como correspondía, constituyendo desviación de poder. Adujo que si bien el Poder Ejecutivo tenía la potestad de destituir a los empleados militares, el acto se encontraba viciado de nulidad insubsanable por motivación inexistente. Concluyó que el acto lo colocó en una situación de accionar doloso al imputarle una “omisión deliberada” afectando su imagen personal y finalizando en forma abrupta la carrera militar que pudo extenderse por varios años más. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 63, el 11 de diciembre de 2019 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Opuso como cuestión formal la falta de jurisdicción del TCA manifestando que se trata de un acto político y de gobierno por cuanto atañe al cese de los más altos cargos militares de particular confianza del Ejecutivo en atención a necesidades políticas superiores de administración general, derivadas de la delicada situación política-institucional que se generó por la actuación de los Sres. Oficiales Generales -entre los que se encontraba el actor- en el Tribunal de Honor en cuestión. Manifestó que, la motivación se encontraba en el propio acto y en los antecedentes administrativos, y destacó que el expediente del Tribunal de Honor Militar y la emergente coyuntura política, dio sustento y explicación racional al acto. Consideró la particular naturaleza jurídica del acto impugnado, dictado en el ejercicio de la legítima y constitucional función gubernativa y de carácter discrecional. Postuló que, por tal condición, no correspondía el otorgamiento de vista previa y descartó los vicios formales invocados. Agregó, respecto al deber impuesto por el art. 77 del Decreto 55/985, que no surgía probado documentalmente que se hubiera dado formal cumplimiento a este, en tanto se habría cumplido en entrevistas personales con el Sr. Comandante en Jefe de Ejército habiendo éste dado la orden para que continuara la instrucción del Tribunal de Honor. Entendió que el accionante carecía de un derecho adquirido a la permanencia en el ejercicio del cargo , por lo que no se lesionó ningún derecho subjetivo. En suma, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Por Sentencia Interlocutoria No. 212/2022 de fecha 28 de abril de 2022 no se hizo lugar a la falta de jurisdicción planteada (fs. 286 a 288). IV) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 295 y la demandada a fs. 297 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 756/2022 que obra a fs. 306 a 308, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución No. 170/2019 de fecha 1 de abril de 2019 dictada por el Presidente de la República, cuyo texto luce transcripto en el Resultando I). Contra dicha decisión, de la que tomó conocimiento el actor el 10 de abril de 2019 según afirmaciones no controvertidas, interpuso recurso de revocación el mismo día (fs. 4 infolios), a cuyo respecto recayó denegatoria ficta el 14 de setiembre de 2019. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 28 de octubre de 2019 - nota de cargo fs. 57). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) El actor accionó contra la Resolución No. 170 /2019 de fecha 1 de abril de 2019, dictada por el Presidente de la República , que dispuso c esar en el cargo al señor Jefe del Estado Mayor de la Defensa, General del Ejercito Alfredo Erramún y pasarlo a situación de retiro obligatorio. En el caso, el cese del actor fue en aplicación del inciso f, literal C del artículo 16 de la Ley 18.650, en la redacción dada por la Ley 18.896 que dispone: “El Jefe del Estado Mayor de la Defensa será designado entre los Oficiales Generales o Almirantes en actividad y tendrá la misma jerarquía y rango que los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, no estableciéndose ningún tipo de rotación obligatoria entre las Fuerzas, en la medida que su designación debe responder a la confianza que en él deposite el Poder Ejecutivo. Para su designación se seguirán los mismos procedimientos que para la designación de los Comandantes en Jefe, correspondiendo otorgarle el rango de General de Ejército, Almirante o General del Aire, según sea la Fuerza a la que pertenezca, cuando el Oficial General o Almirante no ostente dicho rango a la fecha de su designación. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa deberá pasar a retiro en los mismos plazos indicados para los Comandantes en Jefe de las Fuerzas Armadas, con la única excepción del cese como Comandante en Jefe con motivo de su designación como Jefe del Estado Mayor de la Defensa. En caso de ser removido de su cargo pasará a situación de retiro obligatorio, no pudiendo un Oficial designado para ese cargo regresar a su Fuerza de origen en la calidad de Comandante en Jefe. El Jefe del Estado Mayor de la Defensa dependerá directamente del Ministro de Defensa Nacional, pasando a revistar fuera de cuadros de su Fuerza de origen a partir de la designación, en cuyo caso se ascenderá un nuevo Oficial General para cubrir la vacante en la Fuerza que lo provee.” Y se enmarcó en la actuación del pretensor como integrante del Tribunal de Honor, por el cual, se juzgaron las conductas de los señores Coroneles Jorge Silveira, Luis Maurente y José Nino Gavazzo. De las actuaciones del Tribunal de Honor se ventilaron graves hechos que fueron expresamente admitidos por alguno de los Oficiales enjuiciados, en especial respecto de José Gavazzo, cuyo testimonio da cuenta de violaciones a los derechos humanos de ciudadanos detenidos, cuya comisión él mismo se atribuye, acontecidas durante el quiebre institucional 1973-1985. Ahora bien, la Corporación ha tenido oportunidad de analizar idéntica cuestión a la aquí ventilada en los autos caratulados “GONZÁLEZ, DIEGO Y ALZATE, ANA MARÍA con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 686/2019), donde recayera a la postre la reciente Sentencia No. 443/2023, por lo que corresponde remitirse a esta. Sostuvo el Cuerpo en la referida Sentencia: “… El actor, en su memorial de agravios, dedujo en primer término, como casual de nulidad, la falta de vista previa. Esta Corporación no comparte dicho temperamento, por lo que el agravio será desestimado. En la emergencia, si bien es cierto que la Administración, previo a adoptar la Resolución impugnada no confirió vista -tal cual surge de los antecedentes y no fue controvertido por la demandada- no puede perderse de vista las particularidades del cargo que ostentaba el General de Ejército José Ariel González Spalatto. En efecto, el cargo al Señor Comandante en Jefe del Ejército presenta las notas típicas de un cargo de particular confianza. Esa circunstancia explica y justifica en la especialidad del caso, que no resultara preceptivo conferir la vista previa. El cese del actor fue en aplicación del artículo 147 del Decreto Ley No. 14.157 en la redacción dada por la Ley No. 18.198, de 21 de noviembre de 2007, el cual dispone en su artículo 1: “Sustitúyese el artículo 147 del Decreto Ley No. 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas), de 21 de febrero de 1974, en la redacción dada por el artículo 1º de la Ley No. 15.808, de 7 de abril de 1986, por el siguiente: "ARTICULO 147.- El Oficial General designado Comandante en Jefe ostentará automáticamente el rango de General de Ejército, Almirante o General del Aire y tendrá potestades disciplinarias. El cese en el cargo de Comandante en Jefe determinará necesariamente el pase a retiro obligatorio". Pues bien, se extrae de la norma en examen que, en el caso del actor, dadas las particulares características del cargo de Comandante en Jefe del Ejército, tanto para su designación como para su cese, el Poder Ejecutivo goza de una facultad discrecional. Entonces, deviene claro que el agravio por falta de vista previa no puede prosperar, dado que la norma aplicable al caso presente no contempla que el interesado, en forma previa a la Resolución de cese, articule defensa alguna. Al respecto, señala Rotondo que la particular confianza: “(…) no es la fe o seguridad general que debe merecer a su jerarca un funcionario determinado; es la confianza especial, privativa y singularísima, que supone un conjunto de méritos y condiciones personales, específicamente configuradas en la relación con la naturaleza del cargo que desempeña ese funcionario y de las mismas tareas que le son asignadas por él. Sólo cabe exigirla en cargos que por su importancia, jerarquía o especial competencia, “cualquier omisión en el desempeño de las tareas inherentes puede comprometer seriamente la efectividad del servicio (caso 10.229 L.J.U.)” (Cf. Felipe Rotondo Tornaría, “Manual de Derecho Administrativo”. 8ª Edición, ampliada y actualizada a enero de 2014, Tradinco SA, p. 204). Lo que antecede resulta sin perjuicio de advertirse que, en el marco de los hechos y actuaciones ventiladas en autos, la falta de vista previa de modo alguno provocó la conculcación del derecho de defensa del actor. Del análisis del cargo que ocupaba el promotor, se advierte con claridad que el mismo presenta las características propias de los cargos de particular confianza. En efecto, se trata de un cargo de designación directa por el Poder Ejecutivo, se toman en cuenta para la designación, razones de oportunidad y conveniencia. Incluso su cese puede disponerse en cualquier momento. En asuntos análogos al presente, la Corporación ha entendido que la desvinculación -sin previa vista- de funcionarios que ocupan cargos de particular confianza no implica una violación al derecho de defensa, esto es, que la presencia de dicho vicio de forma no inficiona de nulidad al acto final. Por lo tanto, sin hesitación alguna, en el caso la Administración ajustó su accionar a la regla de Derecho impuesta por la norma legal. Por tanto, nada cabe reprocharle. Es por ello que esta Sede considera que la necesidad de conferir vista, previo a su dictado, no estaba impuesta, por cuanto nada podría alegar en su defensa el destinatario con aptitud para enervar los poderes jurídicos de que es titular el Poder Ejecutivo. Ha dicho este Tribunal, en relación con el principio finalista, en sentencia No. 62/2022: “Porque como ya ha expresado este Tribunal en anteriores pronunciamientos definitivos, no todo supuesto de presunta violación de un requisito garantista acarea irremediablemente la nulidad del acto administrativo que decide la pretensión (Cf. Sents. 359/2001, 556/2001, etc.). En efecto, la lógica de lo razonable indica que si el referido vicio deviene ininfluyente, por el principio del FINALISMO en materia de nulidades -que rige en el ámbito administrativo (art. 7, Decreto Nº 500/991-, debe arribarse a la conclusión de que, desde el punto de vista del derecho de defensa (que se inscribe en las seculares “garantías del debido proceso”) no se consumó perjuicio alguno, de modo tal que, según la regla general en la materia, no hay nulidad sin perjuicio (“pas de nullité sans grief”, como enseña la doctrina francesa)”. En la misma línea conceptual, procede desestimar el segundo agravio, basado en que la decisión adolece de falta de motivación. Se estima que, en el caso, la motivación se desprende no sólo del propio acto, sino de sus antecedentes. En este sentido, invocando las enseñanzas de Marienhoff, la Sala ha expresado: “(…) esa fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo, o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria- puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336)” (sentencia No. 21/2006). Esta postura que se afilia a la opinión de Miguel Marienhoff (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) ha sido reiterada sistemáticamente en los distintos pronunciamientos del Tribunal (sentencias Nos. 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019 y 581/2019, entre otras). De manera que, trasladando estos conceptos al caso que nos ocupa, aun cuando en el acto impugnado no se hayan relacionado las circunstancias que dieron mérito al cese del actor, no puede concluirse, sin más, que la referida omisión de forma determine la nulidad de lo actuado. Antes bien, debe acudirse al proceso de formación de voluntad administrativa emergente de los antecedentes del acto, que claramente contienen las circunstancias de hecho y fundamentos de Derecho que dieron motivo al acto encausado. En tal sentido, cabe remitirse a la reseña realizada en el “Considerando” de la volición impugnada, donde se consigna que: “(…) es incompatible con el cargo que ostenta, la actuación que tuvo el señor Comandante en Jefe del Ejército, General de Ejército José González, como integrante del Tribunal de Honor dispuesto por la Resolución del Ministerio de Defensa Nacional (número interno 71.259) de 1ro. de setiembre de 2017, por el cual se juzgó las conductas de los señores Coroneles en situación de retiro Jorge Silveira y Luis Maurente, y del señor Teniente Coronel en situación de retiro José Gavazzo, al haber tomado conocimiento de declaraciones vertidas por los indagados entre ellos del mencionado en último término-, que constituyen presuntos delitos, omitiendo, en forma deliberada cumplir con lo dispuesto en el artículo 77 del Reglamento de los Tribunales de Honor aprobado por el Decreto 55/985 de 5 de febrero de 1985” (fs. 2 de autos). Así pues, es de concluir que los motivos del acto, entendidos como los presupuestos jurídicos y facticos de su dictado, no resultan contradichos, sino avalados por las resultancias de los antecedentes administrativos. De tal manera, se impone la solución desestimatoria del agravio deducido. Conexo con lo anterior, no se advierte la existencia de ningún elemento que denote la presencia de un supuesto de desviación o abuso de poder por parte de la Administración. Muy por el contrario, como se viene de ver, la actuación de la Administración se encuentra razonablemente fundada, sin que se observe la presencia de arbitrariedad alguna. Sobre el particular, ni de la prueba diligenciada en autos, así como tampoco en los antecedentes administrativos, se vislumbra evidencia alguna, que permita respaldar lo alegado por el actor sobre este punto. Definidamente en la especie, los elementos de juicio allegados a la causa, no son suficientes para acreditar el espurio móvil que denuncia el pretensor. Como lo destaca PRAT: “la desviación de poder no se presume jamás” (Cf. Julio A. PRAT, “De la Desviación de Poder”, pág. 213). En idéntico sentido se ha pronunciado este Cuerpo en sentencias Nos. 429/03, 532/03, 704/2010, 494/2010, 491/2010 y 663/2009, entre otras, por lo cual cabe rechazar el agravio. Las facultades de un Órgano administrativo están regladas cuando una norma jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el administrador debe seguir, es decir, cuando el ordenamiento jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el Órgano debe hacer en un caso concreto. Las facultades del Órgano serán en cambio discrecionales, cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad de acción para hacer una u otra cosa, como es el caso. Como consecuencia de los hechos de pública notoriedad, el Poder Ejecutivo retiró la confianza depositada en el Sr. González. La Administración demandada dispuso el cese y pase a situación de retiro obligatorio del actor sin traspasar el límite de discrecionalidad establecido por las normas citadas, ni notorio abuso o desviación de poder. En suma, en el sub iudice, los agravios deducidos por el promotor no resultan ser aptos para derribar lo resuelto por la Administración, quien, en el caso, ha actuado conforme a Derecho.” Tal cual viene de transcribirse la situación del accionante y la pretensión se compadecen con el caso anterior por lo que el Tribunal reiterará la decisión y sus fundamentos. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.) Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)