Sentencia Definitiva N° 449/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 27 de julio de 2023. No. 449 VISTOS: Para sentencia definitiva estos autos caratulados “CORREA, SERGIO GUSTAVO con ADMINISTRACION DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de Nulidad” ( Ficha Nº 701/2020). RESULTANDO: I) El 17 de noviembre de 2020, a fs. 2, compareció Sergio Correa entablando demanda de nulidad contra la Resolución RD N°43/20 de fecha 5 de febrero de 2020, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, por la cual se dispuso su destitución por la causal de ineptitud (fs. 235 de los A.A.). Refirió a la Sentencia N.º 239/2018 del 23 de julio de 2018 dictada por el Juzgado Letrado en lo Penal de 28° Turno por la que fue condenado a nueve meses de prisión por el delito de apropiación indebida. Señaló que la Administración no valoró en forma adecuada la prueba que surgió del expediente penal e impuso una sanción sin efectuar un análisis objetivo de la misma. Analizó las consideraciones efectuadas en el procedimiento disciplinario respecto a la prueba que concluyó con su condena penal, y consideró que no fueron evaluadas correctamente ni tomadas en cuenta por la Administración. Adujo que la impugnada era ilegítima, en tanto la sanción no respetó los principios de honor, dignidad y presunción de inocencia. Entendió que la sanción resultó desproporcionada, no tuvo en cuenta sus casi 35 años de servicio con una foja intachable, y que la destitución le provocó daños irreversibles privándolo de su su eldo presente y futuro, comprometiendo su causal jubilatoria. Agregó que los hechos que dieron mérito a su destitución no afectaron de forma alguna el correcto funcionamiento del servicio a su cargo en tanto el ilícito penal fue ajeno al servicio. Sostuvo que su conducta no violentó los artículos 20 y 21 de la Ley 17.060 y artículos 11 y 13 del Decreto 30/03 en tanto no se vinculó con el desempeño de la función pública, sino en el desempeño en una ONG. Afirmó que el hecho de que hubiera reca ído una conde na penal no habilitaba a la Administración a hablar de ineptitud moral, calificativo al que se oponía, y que su idoneidad moral resultó acreditada con su ficha funcional, así como la declaración de los testigos ofrecidos en el sumario. Postuló que el cump limiento de la sanción penal y la extinción del delito no fueron adecuadamente valorados por la Administración. Manifestó que la impugnada era contradictoria respecto a una resolución anterior del organismo, por la cual se sancionó con 180 días de suspensión a un funcionario que ocasionó la muerte de una persona conduciendo un vehículo alcoholizado, demostrando un actuar arbitrario al juzgar su conducta y violatorio del principio de igualdad. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) Con fecha 4 de febrero de 2021 compareció la representante de la demandada, contestando la demanda (fs. 30 y ss.). Indicó que durante el procedimiento disciplinario se cumplieron todas las instancias de precepto con absoluto respeto de las garan tías del debido proceso, confiriéndole vista de la s actuaciones y la oportunidad de diligenciar prueba, procediéndose a una razonable y proporcional valoración de los hechos y la calificación de la conducta. Refirió a los informes de la instructora sumar iante, la Jefa de la Unidad Sumarios y la Asesoría Letrada de la ONSC, y sostuvo que la conducta que debía guardar un funcionario p úblico no se circunscribía solo al ámbito público, sino que todo aquel que ostentara la función pública debía mantener en el ámbito de su vida privada una conducta alineada a los principios que la rige. Adujo que el delito imputado al actor, en su calidad de autor, fue realizado con intencionalidad, y determinaba su ineptitud moral para el ejercicio de la función pública. En cuanto al agravio referente a la desproporcionalidad d e la sanción aplicada, postuló que su graduación entraba en el ámbito de la discrecionalidad del Directorio de OSE y, citó amplia jurisprudencia y doctrina al respecto. Reiteró que los hechos compro bados y analizados en el curso de las actuaciones administrativas eran incompatibles con un buen desempeño de la función pública, afectando notoriamente la idoneidad moral que debía caracterizar a todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones. Rechazó un actuar arbitrario o violatorio del principio de igualdad, en tanto el caso anterior citado por el accionante no era semejante al recurrido, siendo de diferente naturaleza, al resultar el accidente de tránsito una condena a título de culpa, y el del actor por apropiación indebida a título de dolo directo con atenuantes de primariedad y confesión, y agravantes de la violación de los deberes inherentes del funcionario público. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda instaurada, confirmándose el acto administrativo impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada de fojas 51 a 124. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 127 y ss., y el actor a fs. 137 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 570/2022 que obra a fs. 153, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO: I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución RD N°43/20 de fecha 5 de febrero de 2020, dictada por el Directorio de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, por la cual se dispuso su destitución por la causal de ineptitud (fs. 235 de los A.A.). Contra dicha decisión, que le fue notificada con fecha 19 de febrero de 2020 (fs. 237 A.A.), interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación (el 2 de marzo de 2020 - fs. 340 a 355 A.A.), a cuyo respecto operó denegatoria ficta el 25 de setiembre de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 17 de noviembre de 2020 - nota de cargo fs. 20). II) El Tribunal, por unanimidad y de acuerdo con lo dictaminado por la Procuradora del Estado Adjunta en lo Co ntencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el Directorio de OSE , en conocimiento del procesamiento con prisión del actor por presuntos delit os de apropiación indebida y mal uso de fondos de una ONG dispuso por Resolución RD N.º 404/17 de fecha 5 de abril de 2017 la instrucción de un sumario administrativo al accionante (fs. 24 A.A.). El día 17 de agosto de 2017 se tomó declaración al Sr. Ser gio Correa (fs. 61 a 65 A.A.). El 21 de agosto de 2017 en el informe de la instructora sumariante se consignó que: “… el Sr. Sergio Gustavo Correa desempeñó tareas de Administrador contable para la Asociación Civil CIPPUS … encargándose de la liquidació n de sueldos realización de pagos al BPS, “entre otras actividades contables de CIPPUS” Habiéndose efectuado una auditoría contable referente a los años 2014 y 2015 , … se constató la existencia de diferencias de dinero, consistentes en retiros de caja en más, de los montos que se debían pagar en las facturas del BPS e IRPF. En base a la planilla emergente de dicha auditoría, las diferencias constatadas en el año 2014 ascendieron a $ 212.918 y en 2015 a $ 303.554. (...) … agregando que “ los saldos de algu nos meses me los quedaba para mi provecho” Y concluyó que “ De la probanza diligenciada así como del testimonio de las actuaciones judiciales agregado, no surgen elementos de convicción suficiente, a juicio de la suscripta, que permitan determinar plenamente y en forma fehaciente la responsabilidad del funcionario sumariado en los hechos que se le imputan. Sin perjuicio de la independencia que rige entre el Derecho Administrativo y el Derecho Penal, entiende esta sumariante q ue a efectos de poder contar co n la totalidad de los elementos probatorios necesarios para comprobar la existencia de idoneidad y aptitud moral del funcionario para el ejercicio de la función pública, deberán reservarse las presentes actuaciones a la espera de la existencia de sentencia judicial definitiva” (fs. 66 a 68 A.A.). Del referido informe se otorgó vista al actor (fs. 72 A.A.), sin que la evacuara (fs. 73 A.A.). Por informe de fecha 18 de setiembre de 2017 la Jefa de Sección Sumarios sugirió disponer la reserva de las actuacio nes hasta que se dicte sentencia en materia penal (fs. 75 A.A.). A fs. 92 consta informe del Asesor Letrado de Presidencia de OSE, Dr. Diego Baliero de fecha 28 de noviembre de 2018 dando cuenta del dictado de la Sentencia Definitiva No. 239/2018 del 23 de junio de 2018, el funcionario sumariado fue condenado a 9 meses de prisi ón con un descuento de la preventiva cumplida por un delito continuado de apropiación indebida, con sus pensión condicional de la pena. Dicha sentencia no fue objeto de impugnación. Por nuevo informe la instructora sumariante, con fecha 14 de diciembre de 2018 concluyó que “La conducta del sumariado constituye una falta administrativa de naturaleza grave , que colide con el buen ejercicio de las funciones de todo funcionario público y c on el actuar honesto y recto que debe regir la conducta del mismo. (…) Los hechos comprobados en el curso de este sumario son, a juicio de la suscripta, incompatibles con un buen desempeño de la función pública, afectando notoriamente la idoneidad moral q ue debe caracterizar a todo funcionario público en el ejercicio de sus funciones; lo que amerita a juicio de esta sumariante, la desvinculación del sumariado de los cuadros funcionales de esta Administración por la causal de INEPTITUD MORAL” (fs. 97 a 99 A.A.) Se otorgó nueva vista al actor (fs. 102 A.A.), que la evacuó solicitando el diligenciamiento de prueba en los términos de fs. 131 a 141 de los A.A. Con fecha 8 de febrero de 2019 se tomó declaración a la Sra. Estela Soria y al Sr. Fernando Larrosa, n o compareciendo la testigo Sra. María Luis García (fs. 153 a 162 A.A.). Por nuevo informe la instructora sumariante, con fecha 12 de febrero de 2019 analizó los testimonios vertidos y sugirió remitir las actuaciones a la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial (fs. 164 a 166 A.A.). Se otorgó nueva vista al actor (fs. 173 A.A.), que la evacuó en los términos de fs. 180 a 184 de los A.A. Con fecha 25 de abril de 2019 la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial ente ndió que la destitución no es proporcional a la falta cometida (fs. 187 A.A.). Se confirió vista al actor (fs. 192 A.A.), que fue evacuada en escrito que luce a fs. 193 a 195 A.A. Por nuevo informe la instructora sumariante, de fecha 20 de junio de 2019 reiteró que la conducta del sumariado configuraba falta administrativa grave, que violentaba las disposiciones previstas en la Ley No. 17.060 en sus arts. 20 y 21 y arts. 11 y 13 del Decreto 30/03 (fs. 198 A.A.). El 21 de junio de 2019 en informe de la Jefa de División Sumarios de OSE se concluyó que: “… el funcionario ha incurrido en grave falta administrativa, su accionar determinó su procesamiento y condena en la justicia penal, cuestiones que tienen consecuencia e incidencia directa sobre su condición de funcionario público debiendo aplicarse una sanción proporcional y razonable a los hechos y alteratorias que ya han sido relacionadas, sugiriéndose en definitiva la desvinculación del mismo de esta Administración” (fs. 200 a 201 A.A.). Se pronunció con fec ha 11 de julio de 2019 la Comisión Asesora de Promociones, Faltas y Seguridad Industrial invocando un antecedente y aconsejando no destituir al actor (fs. 205 A.A.). Acto seguido, se recabó la opinión de la Comisión Nacional del Servicio Civil que por Re solución N° 332/19 de 28 de noviembre de 2019 resolvió “ Pronunciarse en forma favorable a la destitución de Sergio CORREA por la causal de ineptitud …” (fs. 221 y 222 A.A.). Finalmente, el Directorio de OSE adoptó la sanción que se resiste en obrados (235 A.A.). IV) El actor fundó la procedencia de la anulación del acto impugnado en la inadecuada valoración de la prueba por parte de la Administración, la falta de consideración de su legajo funcional intachable, la desmesurada e ilegítima sanción por v iolentar los principios de proporcionalidad y razonabilidad, que la condena penal no habilitaba a la Administración a hablar de ineptitud moral, y en la vulneración del principio de igualdad. No se comparte su temperamento. IV.1) El Tribunal ha tenido oportunidad de pronunciarse, en diversos procesos anulatorios donde se analizó la legitimidad de voliciones como la de autos que derivaron en la destitución de los funcionarios a raíz de condenas penales. Así entre otras, en la Sentencia Nº 263/2022 la Corpo ración sostuvo: “VI) Inicialmente, corresponde considerar la independencia entre lo actuado en materia penal y en materia administrativa. Dicho principio de independencia fue ya reconocido por el artículo 231 del Decreto 500/991 y el artículo 27 del Estatuto del Funcionario de la Intendencia de Canelones, e implica que las actuaciones judiciales no obstan al ejercicio de la competencia administrativa, por lo que lo actuado en un ámbito no condiciona al otro, sin perjuicio de la posible utilización y valoración de la prueba recabada en cada sede. Tal como señalaba el Prof. SAYAGUÉS LASO: “La sanción disciplinaria no excluye la penal, ni ésta a aquélla, pues tutelan órdenes jurídicos distintos y persiguen finalidades diferentes: asegurar el buen servicio admi nistrativo, aquélla; la represión penal, ésta”. (SAYAGUÉS LASO, Enrique. Tratado de Derecho Administrativo, T. I. FCU, 6ta. Edición, 1988, p. 327). La sanción penal obra como última ratio del derecho sancionatorio frente a otras medidas que puede tomar el Estado para proteger el interés público. De ahí la independencia de ambas órbitas. El Tribunal se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto de la independencia de las dos esferas (ver a modo de ejemplo la Sentencia No. 723/2016 dictada el 8 de noviembre de 2016). El objeto de las actuaciones administrativas se basó, por lo tanto, en la posible violación de los deberes funcionales de la actora, considerando la prueba recabada tanto a nivel penal como en el sumario administrativo.” En el caso, en las actuaciones agregadas y consideradas para resolver la sanción de destitución del actor, obra la Sentencia Nº 239/2018 de fecha 23 de julio de 2018, dictada por el Juzgado Letrado en lo Penal de 28° Turno, que conden ó al actor como autor penalmente responsa ble de un delito continuado de apropiación indebida, a la pena de nueve (9) meses de prisión, con descuento de la preventiva cumplida y de su cargo las prestaciones que correspondan, disponiéndose asimismo la suspensión condicional del cumplimiento de la p ena (fs. 135 a 137 Carpeta rosada en 163 fs. A.A.). En dicha sentencia y respecto del proceder penalmente reprochable del Sr. Sergio Correa García, se indicó que la conducta del encausado se encuadró en la actividad material de un delito continuado de apr opiación indebida, y que ejecutó los actos consumativos del ilícito a dolo directo, esto es, con resultado ajustado a la intención, cometidos con conciencia y voluntad. Ahora bien, el actor alega que los hechos no fueron valorados correctamente en sede penal, sin perjuicio de lo cual, cabe consignar que no apeló la sentencia condenatoria. A su vez, en la declaración realizada en la instancia sumarial, asistido por su abogada, se lo interrogó sobre los hechos que dieron cima a la sanción impuesta y, en part icular, al beneficio económico que obtuvo en las maniobras ante ONG CIPPUS (fs. 61 a 65 A.A.). Por otro lado, la prueba testimonial que se diligenció en la presente causa (fs. 88 a 98 infolios) en nada conmueve las circunstancias históricas en que se fun da la decisión de la Administración, ya que la misma da cuenta del desempeño y relacionamiento del actor en su trabajo público, sin aportar razones exculpatorias que mitiguen o le eximan de la responsabilidad atribuida. De las actuaciones relevadas supra surgen indicios unívocos y concordantes que lo incriminan seriamente y que, valorados a la luz de las reglas de la sana crítica, no dejan lugar a dudas acerca de la autoría material e intelectual de la maniobra dolosa perpetrada contra la ONG a efectos de beneficiarse económicamente. Ello pone de manifiesto la falta de aptitud del Sr. Correa para el desempeño de la función pública, configura falta administrativa grave y revela una total falta de probidad y honradez para el desempeño del cargo. La aptitud para el ejercicio del cargo es un concepto que la Administración, dentro de los parámetros de la razonabilidad, evalúa discrecionalmente, sin que sea necesario un juicio técnico para su determinación. Como lo advierte Sayagués Laso, “(…) cabe admitir que las obligaciones de los funcionarios se extienden a algunos aspectos a su vida privada, pues deben guardar en ésta un mínimo de decoro y dignidad compatible con su investidura pública” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo I, 6ª Edición, FCU, p. 313). Este deber guarda estrecha relación con lo que la doctrina ha dado en llamar el deber de observar buena conducta civil y moral, con fundamento en que su infracción repercute en el buen nombre e imagen de la Administración (Cf. Felipe Rotondo, “Manual de Derecho Administrativo”, 8ª Edición, p. 215 y Rubén Flores Dapkevicius, “Funcionarios Públicos”, La Ley Uruguay, p. 99 a 100). Cabe replicar aquí lo expresado por el Colegiado en Sentencia No. 311/1997, en la cual señaló: “La necesidad de dignificar el ejercicio de la función pública exige, en todos los órdenes y jerarquías, una conducta totalmente ajustada a los deberes y obligaciones que impone el Estatuto correspondiente; y, en la vida privada, la observancia de un comportamiento adecuado, lo que no sucede cuando graves desarreglos de conducta invaden el terreno de la ilicitud penal y se proyectan, inexorablemente, sobre la actividad pública u oficial del funcionario inculpado” (Cf. Sentencia No. 311/1997). Desde tal óptica, no se advierte que el juicio realizado por la Administración resultara apartado de los parámetros indicados. El funcionario necesita aptitud moral tanto para el ingreso a la función pública como durante todo su desempeño. De allí que, si bien es cierto que el delito sobre la propiedad de la ONG fue ajeno en cuanto a afectación económica a la Administración, la conducta reprochada en Sede penal a título de dolo – y no cuestionada en tanto no apeló la sentencia – tiñe toda su persona en la esfera moral. Es en e ste aspecto –su persona actuante en una conducta repudiada por la comunidad y así expresada legalmente, la que afecta a la Administración. Esta conducta delictiva, se insiste actuada a título de dolo compromete su integridad moral y de permanecer en los cu adros de la Administración, en cascada también afecta a ésta. Así, el hecho de que la condena fuera asumida en el ámbito privado no diluyó su responsabilidad funcional, sino por el contrario, de acuerdo a su tipología y particularidades (delito continuado de apropiación indebida a título de dolo), proyectó con meridiana claridad la pérdida del status moral necesario para ocupar un cargo público. IV.2) A juicio del Dr. Corujo. es del caso destacar, una vez más, la incuestionable independencia de la vía a dministrativa y la vía penal, y el enorme riesgo que supone aguardar una sentencia de condena firme (única capaz de destruir el estado de inocencia) poniéndose en riesgo la vulneración del plazo de caducidad o plazo razonable, en su caso. El día 3/4/2017 se dispuso la instrucción del sumario. La actora sugirió, y así se hizo, reservar las actuaciones hasta el dictado de la sentencia en sede penal (que en este caso culminaron con el dictado de la sentencia número 239/18, que lo condenó como autor penalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida). Por Resolución Número 43/2020 de 5 de febrero de 2020 se dispuso la destitución del actor por causal ineptitud. La Administración está poniendo en peligro su propia responsabilidad ya que al aguardar una sentencia de condena firme introduce una variable innecesaria, no sin consecuencias para el poder público que la dispone. Se asume, además, que pueda impugnarse esa sentencia de primera instancia en sede penal mediante el recurso de Apelación y aún el de Casación en espera- totalmente inútil y que llama a responsabilidad a quien lo hace - de plazos que pueden llevar años para luego poder caer, eventualmente, el sumario, por violación al plazo de caducidad o plazo razonable con las consecuencias reparatorias que podría aparejar. La Administración debe resolver independientemente de lo que ocurra en vía penal, sin perjuicio que pueda tenerlo presente sin afectar esos plazos, con las consecuencias referidas. IV.3) Tampoco es de recibo el argumento que hace caudal de la extinción del delito a partir del instituto de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, por cuanto ello, justamente solo refiere a la pena y nada cambia acerca de la conducta reprochada. (antecedentes del Tribunal sentencias números 640/2004 y 340/2022) Distinto sería si por ejemplo en otra instancia existiera sentencia exculpatoria. ( Vázquez, Cristina; en Correa Freitas -Cristina Vázquez, Manual de Derecho de la Función Pública; Montevideo, 1998, pág. 242; Sanciones Admini strativas, pág. 137), IV.4) Finalmente no son de recibo los a gravios fincados en la desproporción de la sanción y la vulneración del principio de igualdad. El Reglamento Interno del Personal de OSE (aprobado y modificado por diversas Resoluciones de Directorio del organismo, la última de ellas la RD No. 1665/17), en su artículo 24 dispone que “Compete a Directorio ejercer la potestad disciplinaria sobre todo el personal del Organismo conforme a lo dispuesto en el Artículo 11 Literal d) de la Ley N° 11907, sin perjuicio de la delegación de atribuciones que éste disponga por resolución fundada.” La elección de la reprimenda no luce como desproporcionada, y con su actuar el accionante afectó el deber de probidad y honradez para el desempeño del cargo. De a cuerdo a la jurisprudencia constante de este Tribunal y a la posición unánime de la doctrina administrativista, si bien se ha señalado que la adecuación de la sanción a la falta es revisable en sede contencioso anulatoria, también se ha dicho que lo es sol amente cuando aparezca irrazonable o desproporcionada e, incluso en algunos casos se ha reclamado que lo fuera manifiestamente, hipótesis que no se configuran en este caso. Por el contrario, la Administración ha obrado en forma racional puesto que la co mprobada es una falta grave que ameritaba la sanción de destitución y que se adecua a los parámetros establecidos en el art. 38 del Decreto 30/003. El actor adujo también la desigual actuación de la Administración en casos similares, invocando uno en conc reto. Empero, la comparación es totalmente desafortunada en tanto en el caso que cita la condena penal se hizo a título de culpa: concretamente un accidente de tránsito a título de culpa y el del accionante fue una estratagema continuada a título de dolo. En conclusión, la Administración actuó dentro de sus competencias, de acuerdo al vínculo existente entre las partes y conforme a derecho. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora y demandada en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r). Dr. Marquisio (Sec. Letrado).