Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Sentencia N° 447/2023
27 de julio de 2023
- Ficha (IUE)
- 392/2022
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Hace lugar o condena
- Fallo: otro
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 27 de julio de 2023.
No. 447
VISTOS :
Para resolución, estos autos caratulados: “ DE MOURA RIBERO, NERY ORLANDO con JUNTA DEPARTAMENTAL DE
CERRO LARGO E INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE CERRO
LARGO. Acción de nulid ad” (Ficha No. 392/2022 ), atento a las excepciones de falta de agotamiento de la vía administrativa interpuesta por Junta Departamental de Cerro Largo y de falta de legitimación pasiva y de falta de agotamiento de la vía administrativa interpuestas por la Intendencia Municipal de Cerro Largo.
RESULTANDO :
I) El señor Nery De Moura promovió demanda anulatoria contra las siguientes violaciones:
a) La Nro. 8 de fecha 11 de marzo de 2022 dictada por la Junta Departamental de Cerro Largo que resolvió: “...3) Disponer la instrucción de un sumario administrativo respecto de la conducta de los funcionarios...
y Nery Orlando De Moura Ribeiro de acuerdo a l os fundamentos precedentemente expuestos. 4) La instrucción de los sumarios, trae aparejada para los funcionarios mencionados, la suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos po r el término de seis meses...”.
b) La Nro. 9 de la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo que resolvió: “...1) Cu mplir con el mandato de la Junta Departamental que dispone Clausurar la Investig ación Administrativa dispuesta por las resoluciones números 32/2021 del 9/12/2021 y 36/2021 del 21/12/2021, adoptadas por el Plenario de la Junta Departamental de Cerro Largo y resolución de Presidencia Nro. 38/2021 del 30/12/2021 y disponer la instrucción de sumarios administrativos a los funcionar ios... y Nery Orlando De Moura Ribeiro de acuerdo a los fundamentos precedentes expuestos. 2) La instrucción de los sumarios, tr ae aparejada para los funcionarios mencionados, la suspensión en el ejercicio del cargo y retención provisional de los medios sueldos por el término de seis meses...”.
Ambas resoluciones fueron notificadas al actor con fecha 14 de marzo de 2022.
II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Dra. Adela Segredo Paulette en nombre y representación de la Junta Departamental de Cerro Largo, contestando la demanda y oponiendo la excepción previa de falta de agotamiento de la vía administrativa, manifestando esencialmente:
a) Conforme a los antecedentes reseñados no se ha agotado correctamente la vía administrativa en relación con el segundo de los actos cuya nu lidad se pretende (Resolución N º 9/2022 de la Presidencia de la Junta Departamental), p or lo que el mismo no puede ser objeto del accionamiento en traslado.
b) Expone que tal acto fue dictado por la Preside ncia de la Junta Departamental de Cerro Largo, en ejercicio de competencias propias, conforme los Núms. 9 y 19 del artículo 82 del Regl amento interno de la Junta Departamental de Cerro Largo de fecha 16 de diciembre de 1988 (fs.
16 a fs. 20 de los AA.).
Según lo s arts. 162 y 163 del Decreto N º 50/2013, el acto de la Presidencia debió ser impugnado con los recursos de reposición ante el órgano que lo dictó (la propia Presidencia) y conjunta y subsidiariamente con el recurso de apelación ante la Junta.
Sin embargo, el Sr. Nery O. De Moura interpuso un único recurso (reposición), y además ante un órgano (Junta Departamental) al que solo l e hubiera correspondido entender en vía jerárquica, mediante recurso de apelación que el hoy actor no interpuso.
c) Concluye que no se agotó la vía administrativa en relación con la Resolución Nº 09/2022 de la Presidencia de la Junta Departamental por l o que solicita que así se declare sin sustanciarse a su respecto el proceso.
III) Conferido el correspondiente traslado compareció también el Dr. Daniel Gómez González en nombre y representación de la Intendencia Departamental de Cerro Largo, contestan do la demanda y oponiendo las excepciones previas de falta de legitimación pasiva a su respecto y de falta de agotamiento de la vía administrat iva respecto de la resolución N º 9 dictada por la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo, expresando en lo esencial:
a) Sostiene que no existe controversia respecto de que los actos administrativos cuya nulidad se pretende fueron dictados en forma excluyente, por la Junta Departamental de Cerro Largo.
A nivel orgánico la Junta Departamental tiene a su cargo la función Legislativa Departamental y de Contralor del Gobierno Departamental, siendo una de sus atribuciones la de “Nombrar los empleados de sus dependencias, corregirlos, suspenderlos, y destituirlos en casos de ineptitud, omisión o delito, pas ando éste último caso los antecedentes a la Justicia.”, según lo establece a texto expreso el art. 273 de la Constitución Nacional.
b) Alega que la Constitución le reconoce facultades sancionatorias suficientes a la Junta Departamental, por lo cual no hay razón para demandar directamente al Ejecutivo Departamental quien resulta ser independiente a aquella, con excepción de la cuestión presupuestaria.
Agrega que la Junta Departamental de Cerro Largo tiene un estatuto especial para sus funcionarios, e l que se encuentra recogid o en el Decreto Departamental Nº 50/2013, regulando el proceso disciplinario en los arts.
82 al 163 del Título IX.
c) Afirma que desconoce el vínculo funcional particular de los funcionarios de la Junta Departamental en relación a ésta.
En ningún momento la Intendencia de Carro Lago fue consultada, notificada ni participó en forma directa o indirecta, ni con sus funcionarios y/o reparticiones respecto de los hechos denunciados por la Esc. Macarena Rebollo, Jefa Administrativa d e la Junta, tampoco dictó ningún acto administrativo a través de sus Direcciones Generales ni Oficinas, ni Reparticiones en relación a la instrucción de la investigación administrativa.
d) Indica que tomó conocimiento de los hechos objeto de este proceso cuando fue notificada de la presente demanda en el mes de octubre de 2022, y luego de recibir los antecedentes administrativos del caso por parte de la Junta Departamental de Cerro Largo el día 25 de octubre de 2022, por lo que la ajenidad del caso resulta evidente.
e) Abunda que los recursos administrativos interpuestos a los efectos del agotamiento de la vía administrativa (reposición), se presentaron únicamente ante el órgano Junta Departamental por haber sido éste quien dictó el acto administrativo, siendo la Intendencia ajena a tales cuestiones.
f) Indica que la Resolución Nº 09/2022 fue dictada por la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo y contra ella no se alzó el pretensor para su revocación, por lo que a su respecto no se ha agotado adecuadamente la vía administrativa.
La Presidencia de la Junta tiene competencias propias que le son encomendadas por el art. 82 (núms. 9 y 19) del Reglamento Interno de la Junta Departamental de Cerro Largo de fecha 16 de diciembre de 1985, por lo que puede adoptar resoluciones autónomas.
En función de ello se debió in terponer contra la Resolución N º 09/2022 los recursos de reposición ante el órgano que dictó el acto, y en forma conjunta y subsidiaria el de apelación para ante la Junta Departamental.
No existe constancia fehaciente que así haya accionado el Sr. De Moura, existiendo un único recurso de reposició n válido contra la Resolución Nº 08/2022 que fuera interpuesto contra la Junta Departamental como órgano que dictó dicho acto adminis trativo, resistido, recurso que a su vez fue desestimado por Resolución Nº 25/2022.
g) Concluye que ante la falta de adecuada impugnación de la Resolución N º 09/2022, la misma devino firme, no siendo pasible de nulidad por falta de agotamiento de la vía administrativa.
IV) Por Decretos Nos. 5773 de fecha 4 de octubre de 2022 y 7189 de fecha 6 de diciembre de 2022 se tuvo por contestada la demanda y se confirió traslado del excepcionamiento interpuesto.
V) Evacuado el traslado por el promotor expresó en lo fundamental:
a) Indica que al interponer la demanda se expresó con precisión que la legitimación para representar al Gobierno Departamental corresponde al Intendente (art. 276 de la Constitución de la República), de manera que la Junta Departamental d e Cerro Largo carece de legitimación pasiva (Cf.
Sentencias Nros. 941/2008, 1301/2011 y 1537/2018 entre otras).
Es por eso, bajo el principio de buena fe y con el fin de conocer la pretensión que se demandó al Estado - Gobierno Departamental de Cerro Largo con domicilio en la calle Justino Muniz 591 de la ciudad de Melo y en calle José Pedro Varela entre Saravia y 18 de Julio sede de la Junta Departamental quien emitió el acto dañoso, de la ciudad de Melo.
b) Como surge de la contestación de la demanda quien ha comparecido es la Junta Departamental, que no tiene capacidad jurídica de postulación, en virtud que la representación del Gobierno Departamental (Intendente y Junta Departamental), es de reserva constitucional de la persona del Intendente, de modo que el escrito en traslado deberá ser tenido por no presentado en razón de la falta de capacidad de representación y postulación (art. 8 B de la Ley 20.010).
c) alega que la Junta Departamental hace una diferenciación entre la resolución Nro. 8 y la Nr o. 9, en tanto la primera es de la Junta Departamental y la segunda del Presidente de la Junta, que dispuso la “instrucción” del sumario. Sin embargo, la segunda es un acto de impulso y cumplimiento de la primera, otra interpretación no puede haber, porque son calcadas, dicen lo mismo, su contenido es idéntico y expresan la voluntad del órgano que es la instrucción de sumario administrativo, de modo que deben tenerse como parte de la expresión de la única voluntad del órgano.
Por su parte, el Presidente n o es un órgano, institucionalmente la Junta Departamental no tiene estamentos de decisión intermedios, es un órgano colegiado que adopta las resoluciones y firma en su representación el Presidente y Secretario según así se lo asigna la reglamentación interna.
El fundamento que la demandada invoca del art. 82 del Reglamento Interno de la Junta, es una norma jurídica con el alcance limitado y es una reglamentación emanada de la propia Junta “a los efectos de ejercer sus funciones legislativas y de contralor”.
Agrega que no es un decreto con fuerza de ley en el departamento, es tan solo una organización interna como la propia norma en su art. 1 lo dice:
“La Junta Departamental de Cerro Largo… se gobernará interiormente por éste Reglamento”.
Por tanto, al no ser un órgano, las facultades (deberes lo denomina la norma interna), tiene ese límite infranqueable, de modo que el numeral 19 (proponer medidas disciplinarias a la comisión interna) con el alcance del art. 1 (funcionamiento interno del órgano), forman p arte del colegiado quien en definitiva es el que expresa su voluntad a través de un acto administrativo.
Esta constatación surge de las dos resoluciones que son de la Junta Departamental de Cerro Largo, según así está consignado a manera de título, y son firmadas, ambas por Presidente y Secretario.
La necesidad de hacer dos actos es bastante difícil de entender, y por esa razón con el fin de contemplar la voluntad del funcionario de recurrir bajo el principio de informalismo a favor del administrado, se invocó a las dos, aunque según la versión de la demandada debió bastar con recurrir la primera (8/22), porque la segunda es solo instrumental, para instruir, o dar impulso.
d) Abunda que sin perjuicio de lo manifestado, la voluntad expresada en el acto administrativo del órgano Junta Departamental fue la instruir un sumario con suspensión de tareas que es lo que se recurre.
Por ello afirma que lo sustantivo, la resolución Nro. 8/22 de la Junta Departamental es el acto administrativo relevante, el otro es solo la instrumentación. Y como lo reconoce la demandada, a su respecto, se admite bien agotada la vía administrativa.
VI) Se dio vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien por dictamen No. 118 de fecha 9 de marzo de 2023 aconsejó amparar las excepciones en vista y declarar consiguientemente que respecto de la resolución de la Presidencia de la Junta Departamental Nro. 9 de fecha 14/3//22 no se agotó en forma la vía administrativa y que la Intendencia Depar tamental carece de legitimación pasiva.
VII) Por auto No. 1001 de fecha 16 de marzo de 2023 se llamó para resolución.
VIII) Por decreto Nro. 2015 de fecha 5 de marzo de 2023 se confirió traslado a las partes sobre la eventual falta de jurisdicc ión del Tribunal para entender en la nulidad de los actos en proceso.
IX) Evacuado el traslado conferido compareció únicamente la Junta Departamental de Cerro Largo quien m anifestó que entendía prudente estar a lo que la Corporación resuelva sin p erjuicio de aclarar que opuso excepciones como defensa a lo cual se remite.
X) Por auto Nro. 2417 de fecha 29 de mayo de 2023 se tuvo por evacuado el traslado conferido únicamente por la Junta Departamental de Cerro Largo y se dispuso que los autos volvieran a su giro.
CONSIDERANDO :
I) El Tribunal hará lugar a la cuestión formal planteada por los demandados por los fundamentos que se dirán.
II) PRECISIÓN PREVIA
El incidente planteado por las excepciones previas presenta la particularidad que deriva de una demanda incrustada contra dos voliciones cuyo objeto es dar inicio a un sumario administrativo, aspecto sobre el cual el Cuerpo Colegiado se encuentra dividido sobre su procesabilidad visto lo opinable del tema.
Si bien los litigantes nada di jeron al respecto, ni aun luego de que se les confiriera un traslado a tal efecto, como surge del resultando, deviene imprescindible realizar una exposición aclaratoria sobre el punto.
Con la nueva integración del Tribunal, la mayoría aboga por que se trata de un acto procesable, lo que hace necesario exponer los fundamentos pertinentes porque en concreto se produce una modificación de la jurisprudencia que el mismo venía aplicando, sin perjuicio claro está, de la pertinente profundización del asunto en tanto corresponda en el futuro.
El Colegiado entendía que esta volición no resulta procesable por cuanto su naturaleza sería de acto preparatorio o puramente instrumental, con la salvedad de la p orción que eventualmente pueda disponer medidas preventivas como suspensión en el ejercicio del cargo o descuento de salarios (véanse sentencias Nº 356/2020, 719/2020 y 237/2021).
La actual mayoría no comparte ese criterio porque estima que decretar el inicio de un sumario o proceso disciplin ario es una volición que en sí misma genera efectos lesivos definitivos que exceden lo instrumental o preparatorio, cualquiera sea la clausura del mismo, aun cuando no tenga consecuencias negativas para el involucrado.
En ese contexto la mayoría del Colegiado se inclin a por la posición desarrollada a lo largo del tiempo por prestigiosa doctrina publicista, que se basa fundamentalmente en el agravio que potencialmente puede irrogar este acto, como también en el concepto de acto definitivo (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo en el Decreto 500/991”, Montevideo, ediciones Idea, 1997, p. 66; Rubén Flores Dapkevicius, “¿Es impugnable una resolución que dispone un sumario administrativo?”, en Revista de Derecho Público, FCU, Montevideo, 1999, Nº 15 , p. 184 y Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82), todo lo cual se ha visto reflejado en la postura que mayoritariamente había sostenido el Tribunal a partir del dictado de la sentencia Nº 419/2002.
En esta línea de razonamiento, cabe recordar lo expresado por Durán Martínez, quien concluye su análisis sobre la cuestión señalando que: “El acto que dispone un sumario es sí un acto instrumental, pero puede causar agravio y si adquiere la condición d e definitivo no existe ningún obstáculo para que sea objeto de una demanda de nulidad (…). El acto que dispone la instrucción de un sumario administrativo -con o sin suspensión preventiva- es perfectamente impugnable con la acción de nulidad” (Cf.
Augusto Durán Martínez, “Contencioso Administrativo”, FCU, 2ª edición, marzo de 2015, p. 81 a 82).
Contemporáneamente la Doctrina Administrativista, se ha pronunciado por la procesabilidad del acto que dispone la instrucción del sumario. Con tal postura, en un reciente nuevo análisis sobre la cuestión se ha dicho que: “De acuerdo al art. 309 de la Constitución son objeto de la acción de nulidad los actos administrativos definitivos, que sean contrarios a una regla de derecho o dictados con desviación de poder.
El art. 23, lit. a) del Decreto Ley 15.324 incluye además el abuso y exceso de poder y precisa que alcanza a los actos unilaterales, convencionales o de toda otra naturaleza.
De acuerdo a las citadas previsiones no están excluidos de la acción anulatoria los actos de procedimiento, salvo que se traten de mero trámite, de acuerdo a lo establecido por el inc. 3° del art, 24 del Decreto Ley N.
15.324.
Dicha norma en el inc. 1 dice cuando un acto administrativo es definitivo y por lo tanto pasible de la ac ción de nulidad, en el inc. 2 proscribe que para que proceda la acción de nulidad el acto además debe ser creador de una situación lesiva, y el inciso 3° señala que también se consideraran definitivos «aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto».
No cabe otra interpretación, que el legislador en el inciso 3, se refiere a aquellos actos del procedimiento que limitan sus efectos al propio procedimiento, es decir, los que se denominan de mero trámite, pero no alcanza a aquellos actos preparatorios o de procedimiento que por sí crean una situación jurídica lesiva, es decir que, por sus propios efectos, ajenos al procedimiento, lesionan los intereses o derechos de un a persona. De lo contrario, no h ubiera sido necesario el inc. 3 de la citada norma, pues la situación ya estaba prevista en el inc. 2.
De lo expuesto, surge sin hesitación, que los actos que integran el procedimiento disciplinario y que lesionan derechos o intereses del administrado, ajenos al procedimiento mismo, pueden ser impugnados mediante acción de nulidad ”. ( Susana Lorenzo de Viega Jaime ;
“Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, en “Estudios jurídicos en homena je al profesor Dr.
Augusto Durán Martínez”, págs. 837 a 838, FCU, Montevideo, enero de
2023).
Con base en tal entendimiento, no es posible soslayar, además, que la decisión de disponer el inicio de un sumario administrativo resulta, por su naturaleza, claramente lesiva para el funcionario sumariado.
En tal sentido, se ha señalado que: “…el hecho de estar sometido a una instancia represiva, involucra por sí mismo una afectación al derecho al honor, dignidad y el buen nombre” (Ignacio Robaina y Adrián Gutiérrez;
“Procesabilidad del acto administrativo que dispone un Sumario Administrativo”, Ob. Cit, pág. 1515).
Tanto es así que la ley penal castiga como delito en el título “De Los Delitos contra la Personalidad Física y Moral del Hombre” “...El que ante varias personas reunidas o separadas, pero de tal manera que pueda difundirse la versión, le atribuyere a una persona un hecho determinado, que si fuere cierto, pudiera dar lugar contra ella a un procedimiento penal o disciplinario... será castigado con pena de cuatro meses de prisión a tres años de penitenciaría o 80 U.R....” (destacado del redactor).
Por tanto, es in re ipsa que estar sumariado afecta el honor de la persona y el prestigio del funcionario, independientemente de cual sea el resultado final, ello sin perjuicio del derecho de la Adminis tración a esclarecer cualquier situación que pueda parecer irregular.
Entonces el funcionario sumariado sufre los rigores del procedimiento, tanto en la vía administrativa como en la jurisdiccional cuanto en muchas ocasiones ni siqu iera era pertinente iniciarlo, por ejemplo, por haber vencido ya sea un plazo de prescripción o de caducidad.
Así, la Ley N o. 19.121 en relación a la Administración Central establece en su artículo 79 “...(Prescripción). Las faltas administrativas prescriben: A) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. B) Cuando no constituyen delito, a los seis años.
El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”.
Y su decreto reglamentario Nro. 222/29 14 ratifica el tema, a saber:
“art. 11. Las faltas administrativas prescriben: a) Cuando además constituyen delito, en el término de prescripción de ese delito. b) Cuando no constituyen delito, a los seis años. El plazo de prescripción de la falta administrativa empieza a correr de la misma forma que el previsto para el de la prescripción de los delitos en el artículo 119 del Código Penal. La prescripción establecida en este artículo se suspende por la resolución que disponga una investigación administrativa o la instrucción de un sumario por la falta administrativa en cuestión...”.
De más está decir que la prescripción de los delitos, según su gravedad, va desde los tres meses o un año las más cortas a cuatro años las más comunes y de allí en adelante, por lo cual en función de ello el funcionario puede impugnar el inicio de un sumario por esa sola razón, lo que revela la lesividad del acto en sí mismo y su condición de definitivo e n relación a los daños que puede causar independientemente de las actuaciones posteriores.
También puede citarse lo que establece el art. 113 de la ley 15.750 en relación a los procesos disciplinarios a los jueces, a saber: “...Ningún proceso disciplinario podrá ser incoado después de transcurridos dos años de haber ocurrido el hecho que lo motivare, excepto cuando la sanción deba aplicarse como consecuencia de irregularidades que se advierten en la consulta de causas o estando ellas en casación...”.
De nada servirá que la Administración al final d el procedimiento disciplinario no adopte sanción alguna al involucrado, o incluso admita que no debió iniciarlo, porque lo concreto es que durante un muy largo período de tiempo estuvo incluido el funcionario entre los aquellos sumariados en los registros pertinentes (ONSC), con los perjuicios que ello le ocasiona, no solamente en lo q ue atañe a la carrera funcional durante ese lapso, sino incluso, en cuestiones tales como la afectación del honor como se dijo o las más cotidianas como la limitación para obtener pré stamos sociales o hipotecarios.
Por ejemplo, en DNASSP (Ministerio del Interior) es requisito para ser beneficiario del préstamo según el literal “g) no estar sometido a proceso disciplinario al mom ento de la solicitud y del otorgamiento del préstamo”.
La situación planteada en este asunto (suspensión preventiva y retención de haberes), es claramente lesiva y obviamente inescindible del acto que dispuso el inicio del sum ario, porque no podría exis tir sin su acaecimiento.
Sin embargo no necesariamente el atacar el auto que dispone el sumario implica ingresar al fondo del asunto, sino que es de toda evidencia que puede obedecer a cuestiones formales invalidantes que tiene derecho a recurrir el afectado ante la Administración y, de no ser admitida su postura, pues entonces será el contencioso anulatorio quien pueda cortar de raíz l a lesividad del acto, mediante un procedimiento que será mucho más breve para el justiciable si lo puede ventilar ante el TCA directamente sin esperar que se consuma todo el desarrollo del procedimiento disciplinario y sus trámites posteriores.
¿Cuál sería el motivo para no admitir debatir en contencioso anulatorio la legitimidad del auto que inició ilegalmente el proceso disciplinario contrariando alguna de esas normas?
¿Por qué tiene el funcionario que sufrir los rigores del proceso disciplinario y esperar el doble o el triple del tiempo para resolver la cuestión?
Es claro que si la pretensión del funcionario al llev ar al contencioso anulatorio el auto de inicio del sumario, en realidad se funda exclusivamente en el fondo del asunto y, además, no es viable discernir la situación sin sustanciar el proceso administrativo, pues entonces lo que corresponde es así establec erlo y rechazar la pretensión, pero ello no es equivalente a que el auto en sí mismo no sea procesable en ninguna situación como una regla general.
En efecto, si no se admite la procesabilidad del auto que dispone el sumario y estaba viciado de nulidad p or ilegalidad desde el propio inicio, derivada verbigracia de un término de caducidad o prescripción no respetado, se tendrá que esperar todo el procedimiento administrativo de instrucción, luego los informes jurídicos y por último la decisión de la Administración, para recién luego vencidos los plazos fíctamente o por decisión expresa presentar la demanda ante el TCA cuando en la otra posibilidad, seguramente, a ese momento ya estaría decidido el pleito en contencioso anulatorio declarando la nulidad del acto que inició el sumario ilegítimamente.
Por otra parte y como ejemplo de que este acto administrativo no es puramente instrumental, resulta que de nada le servirá al sumariado que la Administración le dé la razón, o no lo sancione, porque los hechos y a estarán consumados y el daño causado (estampado en su legajo personal que se le sustanció un sumario, por más que se clausure si n consecuencias), porque ello no es lo mismo a que conste allí que el sumario fue anulado de origen y se ordene su retiro de toda constancia p orque la anulación es original.
Más aun ¿qué sentido tendría para el sumariado impugnar la resolución de la Administración una v ez clausurado el trámite si no lo responsabiliza por nada?
La respuesta es ninguna, porque el acto a atacar (que resuelve el sumario) no es procesable en esas circunstancias en tanto no responsabiliza al administrado resultando ilesivo, mientras que el daño o lesividad claramente lo ocasionó el inicial (acto originario que dispuso el sumario), lo que en buen ro mance lo deja en indefensión en vía jurisdiccional.
De tal modo resulta pertinente reafirmar lo expresado en sentencia Nº 20/2006, en la cual se consignó: “(…) el Tribunal, en su actual integración, adhiere a la tesis de la procesabilidad del acto admini strativo que dispone la instrucción de un sumario en el ámbito de un proceso disciplinario.
No sólo porque un acto de tal naturaleza puede tener contenidos que excedan el simplemente instrumental, sino también porque no se puede decidir como cuestión formal lo que es en realidad una cuestión de mérito, aunque con ello no se resuelva el objeto principal.
Como es de principio, deberán existir motivos que justifiquen razonablemente la medida adoptada, que además deberá ser idónea para lograr su fin legítim o: determinar la responsabilidad del funcionario involucrado, su grado de participación en la comisión de la falta que se le imputa, y en su caso, la eventual aplicación de la sanción correspondiente (Dec. 500/91, art. 183).”
III) Por su parte, la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, entiende como no procesable la porción de la resolución que dispuso la iniciación del sumario, en virtud de tratarse de un acto de procedimiento, netamente instrumental, escindible de las medidas de naturaleza cautelar adoptadas por la Administración.
Considera la citada Ministra, en términos mutatis mutandis trasladables a la solución que se propugna, que nuestra doctrina sostuvo con respecto a la anulación parcial de los actos administrativos: “El Tribunal sólo confirma o anu la el acto administrativo; no puede reformarlo, ni dictar un acto sustitutivo, ni dar órdenes o mandatos a la administración. Cabe admitir la posibilidad de la anulación parcial, siempre que el acto parcialmente extinguido no constituya un todo inseparable” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo”, 5ª Edición, Clásicos Jurídicos Uruguayos, FCU, agosto de 1991, tomo II, p. 593 a 594).
En similar sentido, se pronunció Héctor Giorgi: “(…) La anulación parcial, cuando procede la separación de la disposición atacada, del resto de la decisión administrativa, no constituye una reforma del acto.
Estaríamos frente a una reforma, si se anulara parcialmente un acto cuyas distintas posiciones formaran un todo indivisible o inseparable. En este supuesto sólo es jurídicamente posible la anulación total, pues la anulación parcial afectaría íntegramente la resolución administrativa implicando una modificación de la misma. Verbigracia, si la decisión atacada es un presupuesto o motivo esencial de la declaración de voluntad de la Administración, es indiscutible que afecta de nulidad a todo el acto, no siendo susceptible de separársela de resto, para declarar su nulidad.
Pero si la disposición ilegítima no es un presupuesto esencial del acto, si no ha s ido motivo determinante de su formulación, y si cabe el fraccionamiento de la decisión administrativa, no hay razón jurídica para oponerse a su anulación parcial” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación” , Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Sección III - CI, Montevideo, 1958, p. 59 a 60).
Más adelante en el tiempo, Cajarville precisó: “La sentencia definitiva sólo puede desechar la pretensión del ac tor y “confirmar” el acto impugnado, o de lo contrario anularlo; en ningún caso puede reformarlo, aunque se admite la anulación parcial en tanto no signifique una reforma de la sustancia del acto” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre Derecho Administ rativo”, Segunda Edición Ampliada, Setiembre de 2008, FCU, tomo II, p. 583).
Estas consideraciones, claro está, redundan en la posibilidad de que la Corporación pueda declarar la no procesabilidad de un segmento del acto y analizar la legitimidad de los restantes que -por impe rio de la Constitución y la ley - queden abarcadas en el marco del contralor jurisdiccional ejercido por el Tribunal.
Ello no es más que lo que acontece en la especie, desde que la aplicación de medidas cautelares de carácter prov isional es, por su propia naturaleza, accesoria a la decisión de iniciar un sumario administrativo.
Asimismo, huelga precisar que ésta ha sido, a vía de ejemplo, la posición seguida por el Cuerpo en supuestos en los que se solicita la reforma de la cédul a jubilatoria y el cobro retroactivo de lo que oportunamente debió pagarse (Sentencias N° 629/2019, 323/2019, 232/2019, 167/2019, por citar algunas de las más recientes).
Sentado lo anterior, y conforme fuera anunciado, consideran que el dispositivo que resolviera la iniciación de sumario al actor constituye un acto no procesable ante esta jurisdicción contencioso - anulatoria.
Precisamente, el sumario es el procedimiento tendiente a determinar la existencia de una falta administrativa y los responsab les en su comisión (con carácter general así lo prevé el artículo 183 del Decreto N° 500/1991).
De su propio concepto deriva, entonces, la naturaleza instrumental de dicho segmento del acto, puesto que el sumario, considerado aisladamente de las medidas que podría traer aparejadas, constituye un acto de procedimiento.
Siguiendo las enseñanzas de Cajarville, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los actos preparatorios, son aquellos destinados instrumenta lmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo.
Todos los actos procedimenta les, en tanto actos administrativos, son susceptibles siempre de ser impugnados mediante los recursos administrativos correspondientes (porque el artículo 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, son recurribles).
Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional la situación es bien distinta: los actos de procedimiento - también llamados de mero trámite por el autor citado - solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma inde finida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto.” -art. 24, inciso 3º, del Decreto Ley Nº 15.524 - (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo” , Idea, Montevideo, 1997, muy especialmente págs. 55 a 61).
Así pues, el citado art. 24 inciso 3º establece una limitante para la procesabilidad ante el TCA de los actos de procedimiento, por lo que, en caso de que éstos sean ilegítimos, por limitar sus efectos solo al procedimiento, esta clase de actos solam ente pueden lesionar derechos o intereses a través del acto final.
Por ello, si hubieran sido ilegítimos y dicha ilegitimidad revistiera trascendencia, se hará valer en la impugnación del acto final definitivo, como vicio de procedimiento (Cf. Juan Pabl o Cajarville Peluffo, op. cit., p.
60). Último párrafo que aplica perfectamente al caso de autos.
En consecuencia, considera la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett, que la porción del acto por la cual se dispusiera la iniciación del sumario no resulta, en tanto acto por antonomasia de procedimiento, impugnable ante esta jurisdicción. En cambio, consideran que las medidas provisionales sí resultan procesables . (véanse en este sentido las S entencias Nros.
356/2020, 719/2020, 237/2021, 67/2022, 87/2022 y 568/2022, entre otras).
IV) SOBRE LA EXCEPCIÓN DE FALTA DE
LEGITIMACIÓN PASIV A.
En primer término, es menester señalar que, en lo que refiere al tratamiento de la falta de legitimación de modo previo, debe estarse a la exigencia del art. 133, numeral 9º, del Cód igo General del Proceso, que establece que la ausencia del presupuesto procesal debe surgir “manifiestamente de los propios términos de la demanda” (la referida norma es de directa aplicación al presente proceso por imperio del art. 104 del Decreto Ley No. 15.524 de 9 de enero de 1984 en la redacción dada por el art. 2º de la Ley No. 20.010 de 10 de diciembre de 2021).
Precisamente, así se ha postulado por la doctrina vernácula (Vide.
Selva KLETT; “Algunas Reflexiones sobre las excepciones previas de falta de legitimación y prescripción o caducidad” en Estudios de Derecho Procesal en Homenaje a Adolfo Gelsi Bidart, FCU, Montevideo, 1999, págs. 465 y ss.).
En la misma línea conceptual, Landoni y demás autores, al comentar el artículo 133 numeral 9º, del C ódigo General del Proceso y, con relación a la excepción que nos ocupa, señalan que: “(…) La falta de interés o legitimación en la causa se vincula con el fondo del litigio, que normalmente se resuelve en la sentencia definitiva; en este caso, debido a que la falta de interés surge manifiesta y de los términos de la demanda, se autoriza su resolución antes de la sentencia, en un momento previo. Esta excepción se aplica con criterio restrictivo, se la asimila a la facultad que tiene el tribunal de rechazar la demanda por manifiestamente improponible (art. 119.2). Se reserva para las hipótesis en que la falta de interés resulta clara y patente, para cualquiera, de la mera lectura de la demanda” (LANDONI SOSA, Ángel y demás autores; “Código General Del Proceso, Comentado, anotado con jurisprudencia”, V ol. 1, pág. 328, Editorial B de F, Buenos aires, marzo de 2002).
A mayor abundamiento, recientemente se ha señalado que: “A partir de la ley 20.010, la admisibilidad de esta excepción surge del texto expreso de su art. 7, que se remite el art. 133 del CGP . Por consiguiente, es claro que el Tribunal deberá revisar su jurisprudencia y admitir la excepción, obviamente con el alcance que se le ha dado en el CGP: la excepción sólo procede cuando surge de los propios térm inos de la demanda, sin necesidad de consultar o examinar ningún documento o de producir prueba” (V ALENTÍN, Gabriel; “El Proceso de Anulación de los Actos Administrativos”, pág. 82, FCU, Montevideo, 1° ed. Año 2022).
Dicho esto, en el presente asunto es de toda evidencia que surge de la demanda manifiestamente la falta de legitimación pasiva de la Intendencia Departamental de Cerro Largo.
En efecto, las resoluciones administrativas impugnadas fueron dictadas por la Junta Departamental de Cerro Largo y p or la Presidencia de la Junta Departamental, que son órganos absolutamente independientes de la Intendencia Departamental en cuanto a sus competencias al respeto.
Como bien señala en su dictamen la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administ rativo y se comparte íntegramente por el Cuerpo Colegiado: “...el Gobierno Departamental de Cerro Largo, persona pública menor, tiene como órganos necesarios acorde a la Constitución, a la Junta Departamental y a la Intendencia Departamental, y por tanto los actos que emanan de cada uno de dichos órganos se recurren ante los mismos y en modo alguno involucran a los otros que conforman la referida persona jurídica. De manera que en el sublite la Intendencia no fue parte ni intervino en el procedimiento admi nistrativo que dio mérito a los actos en causa, por lo que se entiende no se encuentra legitimada pasivamente...”.
V) SOBRE LA FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA
VÍA ADMINISTRATIV A.
La resolución Nro. 9 de la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo fue impugnada con el recurso de reposición interpuesto contra la Junta Departamental, cuando por ser un órgano sometido a jerarquía y con facultades propias procedía, en primer lugar, interponer el mismo contra la Presidencia, lo que no ocurrió, pero además conjunta y subsidiariamente interponer también el recurso de apelación ante la Junta Departamental, lo que tampoco pasó.
Si se tratara solamente del hecho de haber interpuesto el recurso de reposición contra la Junta Departamental cuando en realidad debió dirigirlo contra la Presidencia de la Junta, podría entenderse en aplicación de un criterio pro acción, visto que las dos resoluciones son caratuladas Junta Departamental de Cerro Largo y firmadas por las mismas personas (a pesar de citar el derecho en forma desigual), que habilitarían una confusión.
Ahora, ello no es posible en estas circunstancias porque la vía intentada es errónea en ese sentido, pero adolece de un vicio mayor, como lo es que no alcanza con interponer contra la resolución Nro. 9 solamente el recurso de reposición, sino que se omitió el de apelación.
En efecto, la Presidencia de la Junta tiene competencias propias que le son encomendadas por el art. 82 (núms. 9 y 19) del Reglamento Interno de la Junta Departamental de Cerro Largo d e fecha 16 de diciembre de 1988, por lo que puede adoptar resoluciones autónomas y, en este caso, si bien lo hizo en cumplimiento de una resolución de la Junta Departamental, se trata de un acto propio fundado en las competencias que le fueron asignadas.
A todas luces la vía administrativa no fue agotada adecuadamente porque no se interpuso el recurso subsidiario de apelación y por ello el acto quedó firme, lo que así debe declararse.
Por los fundamentos expuestos y las disposiciones legales mencionadas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo,
RESUELVE :
Hacer lugar al excepcionamiento opuesto y en su mérito: A) Declarar que el co -demandado Intendencia Departamental de Cerro Largo carece de legitimación causal pasiva y B) Declarar la falta de agotamiento de la vía administrativa en relación a la resolución Nro. 9 dictada por la Presidencia de la Junta Departamental de Cerro Largo.
Sin especial condena procesal.
Notifíquese personalmente.
Dra. Klett, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).