Sentencia Definitiva N° 311/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de mayo de 2002. No. 311 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GARCÍA OLAIZOLA, RUBEN con INTENDENCIA MUNICIPAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (No. 687/99). RESULTANDO : I) Que con fecha 30 de julio de 1999, compareció Ruben García Olaizola, entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra la Resolución No. 108/98, de fecha 24/11/98, emanada del Director de la División Casinos del Departamento de Actividades Productivas y Comerciales de la demandada, en virtud de la cual se dispuso imponer al actor -Técnico Profesional de Sala de Juego- una sanción disciplinaria consistente en una observación, por haber llegado tarde al momento de efectuarse la apertura de la mesa de juego, esto es, al cumplimiento de sus funciones el día 15/10/98, fundado en lo previsto por los arts. D. 140 y D. 141 del Vol. III del Digesto Municipal y la Resolución No. 70/96, de 20 de junio de 1996 (fs. 6 de A.A. carpeta A). Notificada con fecha 13/12/98 (fs. 7 A.A. Letra A), interpuso en tiempo y forma recursos de reposición y apelación en subsidio el 23/12/98 (fs. 29 A.A. carpeta A), quedando agotada la vía administrativa por Resolución No. 1581/99, de fecha 3/5/99, dictada por el Intendente Municipal, notificada el 18/5/99 (fs. 30 de A.A. letra A). La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo es violatorio de la regla de derecho en virtud de la falta de fundamentos de hecho invocados por la Administración demandada para la imposición de la sanción, afirmando la falsedad sustancial de los hechos imputados. Controvierte enfáticamente haber llegado tarde el 15/10/98 a cumplir sus tareas en el Casino Hotel Carrasco, hecho que acredita con las planillas de control de asistencia. Expresa que su actuación no causó perjuicio a la Institución como pretende la demandada, en virtud de que el juego comenzó en hora y se desarrolló normalmente. Concluye en que no existió violación de los deberes funcionales de puntualidad y asiduidad y, no existiendo falta, la Administración no está habilitada a sancionar a sus funcionarios. II) Que a fs. 14 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que el accionante vulneró lo establecido por la Resolución No. 70/96, de 20 de junio de 1996, siendo que la llegada fuera de hora que se le imputa, refiere a su lugar de trabajo y no a la marca de su tarjeta magnética. Se remite a los fundamentos expresados en sede administrativa, solicitando que, en definitiva, se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal a fs. 18, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 61. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 63 y 77, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 285/2001 de fs. 81 a 82 vta., aconsejó amparar la demanda, anulando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 84), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, por unanimidad y compartiendo el dictamen del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 82/82 vta., Nral. III), se pronunciará por el acogimiento de la pretensión anulatoria movilizada. Se impugna la Resolución No. 108/98, de 24/11/98, dictada por el Director de la División Casinos (del Departamento de Actividades Productivas y Comerciales) de la Intendencia Municipal de Montevideo (I.M.M., en lo sucesivo), en cuanto dispone observar al ahora accionante (y a otro funcionario) “...por haber llegado tarde al ejercicio de sus tareas, causando perjuicio a la institución” (SIC. Nral. 1º, fs. 6 en rojo, Legajo A de A.A.). Dicha volición fue correctamente recurrida (fs. 9/9 vta. y 15/18 vta., Ibid.); empero, previos los dictámenes correspondientes (fs. 28/28 vta. y 28 vta. “in fine”, Ib.) fue confirmada en sede de apelación por el Intendente Municipal, según Resolución No. 1581/99, de 3/mayo/99 (fs. 29/29 vta., Ib.). Anteriormente, por Resolución No. 12/99, de 5/FEB/99, el Director de la División Casinos había mantenido el acto en causa al rechazar el recurso de Revocación (fs. 20, Ib.). A juicio del Tribunal se impone la anulación del acto residenciado en razón de no existir prueba idónea y suficiente de la falta que se imputa al ahora accionante. Aunque corresponde precisar que el redactor de este pronunciamiento tiene la firme convicción de que existió falta punible, no obstante lo cual concurre a conformar la voluntad unánime del Cuerpo por reconocer que la prueba allegada a la causa, valorada conforme a los cánones de la prueba racional (“reglas de la sana crítica” o “del correcto entendimiento humano”, según la reconocida conceptuación del Maestro COUTURE), conduce a la solución anulatoria en razón de las falencias objetivamente inexcusables de la prueba de cargo, extremo o circunstancia que predomina respecto de cualquier convicción íntima de signo contrario dado el criterio general de valoración de la prueba (arts. 328, 403, inc. 1º , y 349, inc. 2º, C.P.C.; 104, DL. 15.524; 26 de la Ley 13.355; y 140 del C.G.P.). Está probado, en efecto, que el funcionario Gerardo BARCIA, firmante de la nota o comunicación de 15/oct./98 (fs. 2, “A” de A.A.), nada constató por sí mismo, en forma directa y personal, porque se limitó a cumplir una orden impartida por el Gerente General Fernando VALLE, tal como aquél expresó al declarar como testigo en autos (fs. 29/30). Por lo que demás, la ratificación formulada el 5/Mar./99 por dicho Gerente General de la División Casinos, más exhaustiva que la mencionada comunicación (fs. 24, Ibid.) colide con los Partes de Pre-Apertura de 15/Oct./98 que aparecen suscritos a la hora 14.00 y que fueron confirmados por los funcionarios actuantes: WASHINGTON MUNDO LANDEIRA, Jefe de Sala (fs. 38/40); ALFREDO MATTEO FUNES (fs. 42/43) Inspector de Mesa; JUAN JOSÉ MIHALY (fs. 45/47); ANGEL G. DOMINGUEZ (fs. 49/51); y ARNOLDO J. GÓMEZ ARTIGAS (fs. 53/54). Aunque el Tribunal no puede soslayar que todos ellos declararon a tenor de un pliego que contiene preguntas nítidamente sugestivas (preguntas 10 a 13, inclusive, a fs. 37 vta., 41 vta., 44 vta. 48 vta. y 52 vta.), al extremo de que las respuestas se concretan a un monosílabo. En consecuencia, se trata de confrontar la prueba de cargo, conformada por los dichos del Gerente General VALLE, en cuanto asevera que el aquí actor recién se hizo presente en la sala de juego a la hora 14.06, cuando ya se habían abierto las mesas y comenzado las tareas; que los Partes de Apertura fueron firmados por el accionante CON POSTERIORIDAD, hecho que el Gerente General afirma haber presenciado u observado ; que el reclamante ingresó por reloj a la hora 13.56 preanotada, pero que no se encontraba vestido con el uniforme reglamentario, razón por la cual difícilmente habría podido estar presente en la sala de juego a la hora fijada para el comienzo de sus tareas (fs. 24, Legajo “A” cit. A.A. cits.); con la prueba de descargo integrada por la documentación incorporada a los A.A. : Partes de Pre-Apertura, fs. 11/12, Ibid.; Control de Bolaje (fs. 13/14, IB.; y fs. 6/8, en rojo, Legajo “ B” de A.A.); Parte de Cierre (fs. 10/11, “B” cit. de A.A. cits.) y Consulta Mensual de Marcas Vigentes (fs. 12, “B” cit. de A.A.), estos últimos instrumentos en lo pertinente ; y, esencialmente, por los testimonios ya mencionados y por los prestados por los funcionarios Aldo MARTÍNEZ (fs. 32/33) y Homero ANDRADE (fs. 35/36), Presidente y Secretario, respectivamente, de la Asociación de Empleados Técnico-Profesionales de los Casinos Municipales de Montevideo (fs. 32 “in fine”, respuesta a la 5ta. pgta.; y fs. 35, in fine respuesta a la 5a. pregta. también). La referida prueba testimonial no deja de ofrecer debilidades, ya que, además de responder los testigos a algunas preguntas claramente SUGESTIVAS, revisten la condición de compañeros de tareas del accionante y todos ellos integran la referida gremial. Objeción que, empero, en la apreciación global de la prueba , no obsta a neutralizar la única prueba de cargo eficiente, o sea, la declaración del jerarca del servicio. Y si bien las piezas de fs. 2 y ratificación de fs. 24, Legajo “A” de A.A., configuran documentos públicos, también lo son los documentos que el actor logró incorporar a la causa. No pudiéndose soslayar que los documentos públicos sólo hacen fe respecto a su fecha y al hecho de su otorgamiento (art. 1574, C.C.), pero no con relación a su contenido, el que, en la especie, aparece desvirtuado por la prueba de descargo ya relacionada. No puede ignorarse que todos los testigos sostienen haber abierto la mesa de juego en el Hotel y Casino “Carrasco” a la hora 14.00 del 15 de octubre de 1998, estando presente el aquí actor, lo que corroboran los documentos ya señalados. Y todo ello, además, debe ponderarse en el entorno de una medida gremial dispuesta como protesta por el no pago de tiempo extra y consistente en “subir” a la sala de juego sólo dos minutos antes de la hora, en lugar de hacerlo 10 o más minutos antes como se hacía hasta entonces (fs. 38 y 42 de autos). Por ende, existiendo duda muy fundada, muy razonable, sobre la configuración de falta administrativa (arts. D. 140 y R. 213, del Digesto Municipal) (fs. 17, “B” de A.A. cits.), tal circunstancia conlleva a anular el acto administrativo que tipificó falta punible y que la reprimió con la mínima medida sancionatoria (“OBSERVACIÓN”, cf. art. D 141, Digesto Municipal). Pues es aplicable el principio general de derecho, de vigencia universal en el llamado “derecho represivo” (“nulla poena sine delictum”) (sentencia No. 723/96, entre muchas otras). III) Que, en cambio, y aunque la precisión resulte a esta altura irrelevante, las otras causales de nulidad invocadas en forma póstuma (y extemporánea) en el alegato de la parte actora, no son de recibo. Y ello, aun cuando se consideraran en forma subsidiaria. Porque su intempestividad impide su examen, toda vez que ello implicaría violar el principio de “contradicción”, desde que tales causales debieron esgrimirse en la demanda a efectos de que la contraparte tuviera la oportunidad de ejercitar las cargas de contradicción y prueba. Pero además, la Resolución No. 70/96, de 20/JUN/96 (fs. 25, “A” de A.A.), en su numeral 1º no hace sino reiterar, para el caso concreto, la obligación funcional de estar presente en el LUGAR DE TRABAJO (que, en la especie, es la SALA DE JUEGO) en el horario establecido; y, aunque no consta estrictamente su notificación personal al accionante (ver fs. 26, “A” de A.A.), éste no afirmó siquiera que la desconocía. Y, respecto de lo dispuesto en el art. R. 213 del Volumen III) del Digesto Municipal, no es aplicable al caso ocurrente, porque aunque establece “...un margen de dos horas mensuales por llegadas fuera de hora que no se computarán...”, eso se dispone al solo efecto del descuento en los sueldos (como tiempo no trabajado), lo cual no obsta a la eventual sanción disciplinaria. Por los fundamentos expuestos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por unanimidad, FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 15.000.oo (pesos uruguayos quince mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Hounié. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).