Sentencia Definitiva N° 432/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 27 de julio de 2023. No. 432 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados “FADOL RISSO, PABLO con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL Acción de nulidad” (Ficha No. 122/2022). RESULTANDO : I) Surge de fs. 9 que el 30 de marzo de 2022 compareció el actor entablando demanda de nulidad contra la Resolución de la Comisión Especial de Ley Nº 18.033 dictada el 27 de setiembre de 2021 que declaró que no se encontraba comprendi do en las disposiciones del art. 1 literal A de la Ley Nº 18.033 (fs. 118 A.A.) Sostuvo que cumplía con el requisito subjetivo de la norma de haber salido del país al exilio por motivos políticos y de haber retornado antes del 1° de marzo de 1995, habiendo retornado el 29 de marzo de 1985. Concretamente el accionante se agravió respecto al criterio de la Comisión Especial de la Ley 18.033 que entendió que no surgía probado que su retorno al país fue con ánimo de permanencia. Así, consideró que una nor ma administrativa no podía estar por encima de la ley o interpretar cuestiones donde la ley no lo hizo, y postuló que la Ley 18.033 no tenía ningún vació que llenar, en tanto su artículo primero era suficientemente claro y donde no había distinguido el legislador no debía hacerlo la Administración. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado II) El 19 de julio de 2022 e l Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, contestó de modo contradictorio bregando por la solución desestimatoria de la demanda (fs. 21 y ss.). Transcribió la normativa aplicable al caso, reseñó los antecedentes del acto impugnado y sostuvo que no resultó comprobado que se cumpliera con el requisito legal de retornar al Uruguay antes del primero de marzo de 1995. Indicó que se le otorgaron tres vistas al interesado, con el fin de brindarle la mayor apertura y aceptación de medios probatorios para acreditar el retorno al país con el ánimo de permanecer y retomar su vida cotidiana. Señaló que el actor confundía una mera e ntrada al país mediante un registro migratorio, con lo que la ley exigía especialmente y con probanzas fehacientes, esto es el retorno justamente entendido antes de la fecha indicada. Adujo que, el Decreto N° 106/007 vino a complementar y aportar claridad al límite y su creación se debió a la necesidad de garantizar la Seguridad Social. Refirió a los informes jurídicos elaborados tras la interposición de los recursos administrativos los que reafirmaron que desde la existencia de la Ley, el Decreto re glamentario no realizó ninguna distinción ni reformó la ley, solamente aclaró el término “retornaron” para la Ley, con el fin último de precisar terminológicamente y de sentido de las palabras para aportar certezas y justicia a la Seguridad Social. Citó jurisprudencia al respecto y , solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Se abrió el juicio a prueba por auto N° 4123/2022 de 2 de agosto de 2022 (fs. 32). IV) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 37 y ss., y la demandada a fs. 41 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrati vo, quien produjo el Dictamen N º 857/2022 que obra a fs. 47, por el que aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto impugnado. VI) Se citó para s entencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución de la Comisión Especial de Ley Nº 18.033 dictada el 27 de setiembre de 2021 que declaró que no se encontraba comprendido en las disposiciones del art. 1 li teral A de la Ley Nº 18.033 (fs. 118 A.A.). Contra dicho acto, notificado con fecha 15 de octubre de 2021 (fs. 121 vta. A.A.), interpuso recursos de revocación y jerárquico (el 25 de los mismos mes y año - fs. 124 vta. a 128 de los A.A.). Por Resolució n N° 200 de fecha 23 de diciembre de 2021, el Ministro de Trabajo y Seguridad Social, en ejercicio de atribuciones delegadas, confirmó la resolución de la Comisión Especial de la Ley N° 18.033 de fecha 27 de setiembre de 2021 (fs. 136 vta. y 137 A.A.) la q ue fue notificada el 2 de febrero de 2022 (fs. 139 vto. A.A.). No. 432 Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 30 de marzo de 2022 - fs. 9). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado p or la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, acordó desestimar el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que el 2 de setiembre de 2019, el Sr. Pablo FADOL RISSO compareció ante la Comisión Especial de la Ley No. 18.033, solicitando acogerse a sus beneficios (fs. 2 y vta. A.A.), agregando documentación (fs. 3 a 16 A.A.). Con fecha 30 de octubre de 2019 la Comisión Es pecial consignó que “… ha quedado comprobado el motivo del exilio. No obstante, el interesado deberá demostrar fehacientemente su retorno al país con ánimo de permanencia antes del 1 de marzo de 1995. Surge del formulario de presentación que declara haber regresado “a fines de enero” habiéndose presentado ante esta Comisión en setiembre de 2019. Agrega un listado de entradas y salidas de Uruguay, que no comprueba el ánimo de permanencia exigido por la ley, destacando que salvo el primer ingreso en noviemb re de 1994, todos los demás son posteriores a marzo de 1995, fecha límite de la ley. (…) Por tanto, no se ha comprobado uno de los requisitos exigidos para ingresar el caso en la ley 18033.” (fs. 20 vta. A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones al a ctor (fs. 22 A.A.), interponiendo con fecha 5 de diciembre de 2022 recurso de apelación ante la resolución y/o respuesta al expediente 2019 -13-1-0000513 (fs. 23 vto. A.A.). Con fecha 30 de octubre de 2019 la Encargada de Dirección de la Comisión Especial i nformó que se notificó una vista no correspondiendo recurso administrativo alguno y reiteró que el interesado debía comprobar el ánimo de permanencia (fs. 25 A.A.). Se otorgó vista al actor (fs. 26 vta. A.A.), la que fue evacuada en los términos de fs. 27 vta. y 28 de los antecedentes. La Comisión Especial solicitó que el accionante presentara testimonio del expediente judicial de divorcio (fs. 30 A.A.), el que fue agregado de fs. 32 a 67, y de fs. 71 a 107 A.A. Con fecha 9 de febrero de 2021, la Dra. María Camilo Giordano de la Comisión Especial analizó las actuaciones y sostuvo que “ Habiendo analizado la prueba documental en formato físico presentada (testimonio del expediente radicado en el Juzgado Letrado de Familia de 9° Turno, F - 270/1988, aut os caratulados “Bouton Soriano, Ivonne c/ Fadol Risso, Pablo. Divorcio”) se concluye que el mismo no aporta elemento alguno que permita inferir que el demandado retornó al país con ánimo de permanencia antes del 1° de marzo de 1995. Por el contrario, de di cho expediente no surge que el interesado haya comparecido en forma personal en ninguna instancia; las veces que lo hizo, fue a través de apoderado”. (fs. 113 A.A.). Se otorgó nueva vista al actor (fs. 115 A.A.), sin que fuera evacuada. Finalmente se dictó el acto que se procesa en autos (fs. 118 A.A.). IV) El actor reprochó a la resolución que atacó dos aspectos: uno de derecho y otro de hecho. En cuanto al primero, reprochó No. 432 la ilegitimidad del dec. 106/2007 en punto a la exigencia de que el ret orno al país fuera con ánimo de permanencia. Dijo el accionante que el decreto excedió las exigencias de admisibilidad del b eneficio respecto de las de la Ley 18.033. En cuanto al aspecto de hecho, expresó que había retornado al país y que le era imposible demostrar el ánimo de permanencia. V) El reproche de derecho. El art. 1° de la Ley N° 18.033 expresa: “Quedan comprendidos en la presente ley las personas que, por motivos políticos, ideológicos o gremiales, entre el 9 de febrero de 1973 y el 28 de febrero de 1985: A) Se hubieran visto obligadas a abandonar el territorio nacional siempre que hubieran retornado al mismo antes del 1º de marzo de 1995” Por su parte, el inciso final del art. 1 del Decreto No. 106/007, reglamentario de la ley citada, dispuso: “Se entiende por retorno al país el regreso con ánimo de permanencia personal, no constituyéndolo la mera residencia temporal” (el destacado no pertenece al original). El reproche que el accionante realiza al acto impugnado, —si el decreto planteó una exigencia diversa a la ley — abre la deliberación en punto a la interpretación de las dos disposiciones normativas. A tales efectos y para garantizar el derecho del justiciable al control de la motivación de la decisión, corresponde plante ar la metodología a seguir en la tarea de interpretación. Ésta refiere a los principios interpretativos que guiarán el proceso racional. En el ca so y teniendo en cuenta que la L ey 18.033 persigue reparar la situación de las personas que se “ hubieran visto obligadas a abandonar el territorio nacional por motivos políticos, ideológicos o gremiales, entre el 9 de febrero de 1973 y el 28 de febrero de 1985”, mediante un cómputo ficto de servicios, se infiere que se encuentran involucrados dos derechos humano s: el derecho a la tutela efectiva por parte del Estado y pro persona (como reivindica el accionante) y el derecho a la Seguridad Social. En consecuencia, la interpretación de la L ey 18.033 y del dec. 106/2007 debe seguir el derrotero que le pautan los pri ncipios del Derecho de los Derechos Humanos. No puede soslayarse que la lectura lineal del texto de la ley y del decreto arrojan situaciones diversas: retor no al país antes del 1.3.1995 ( art. 1 de la ley 18.033) y retorno al país con ánimo de permanenci a personal (art. 1 del dec. 106/2007). Cabe cuestionarse como hipótesis de razonamiento, cómo se interpretaría el texto de la ley en cuanto a la exigencia del retorno al país antes del 1.3.1995 si no existiera la exigencia del decreto referida al ánimo de permanencia personal. La respuesta es que se interpretaría igual. Ello por cuanto en la medida que la tutela efectiva que el Estado buscó dar a las personas que se vieron obligadas a exiliarse, ha sido un amparo a través del sistema de Seguridad Social nacional y uno de los principios sobre el que este se edifica es el de la solidaridad. “Ningún sistema de Seguridad Social puede prescindir de la solidaridad que es su idea clave. Si se saca la idea de la solidaridad, la Seguridad Social muere” (Plá Rodríg uez, Américo. “Sin solidaridad no puede haber Seguridad Social” en Rev. Derecho Laboral N.º 190, pág. 205.) Incluso debe verse que la idea de solidaridad persiste aún en el sistema del ahorro individual por franjas instaurado por la L ey 16.713. No. 432 La Conferencia Internacional del Trabajo de OIT, en la 89ª reunión y en expresión de su típico tripartismo, aprobó una Resolución y conclusiones relativas a la seguridad social, indicando a los Estados que “la seguridad social debería organizarse en base a la solid aridad social entre, inter alia, los hombres y las mujeres, las diferentes generaciones, aquellos que tienen trabajo y aquellos que no lo tienen, y los ricos y los pobres” La declaración de la Conferencia se explica si se tiene en cuenta que el objetivo esencial de la Seguridad Social es la redistribución de la riqueza con justicia social. (Declaración de OIT sobre la justicia social para una globalización equitativa, 2008. Nicoliello, Ariel . Derecho de la Seguridad Social. FCU, Fundación Electra, 2018 pág. 70; Pérez del Castillo, Santiago. Rodríguez, Azcúe Álvaro Derecho de la Seguridad Social. FCU, 2020, Pág. 51. Casalás, Carlos. Lecciones de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. T I pág. 366). Debe verse que la ficción de los años de servic ios —los años en el exilio se computan como trabajados— constituye un acto heroico de todo el resto de la población que —por mandato legal— compensará la situación de injusticia vivida por las personas perjudicadas. Ello justifica que no baste que estas personas —como el Sr. Pablo Fadol — se hubieran visto de algún modo expulsados a causa de la ruptura institucional, sino que además hubiera regresado al país. La exigencia del regreso al país, tiene relación con este acto de solidaridad de la población que reci be el mensaje ético político del Estado expresado en la manifestación del principio democrático, —o sea por ley — en cuanto a que como el injustamente expulsado retorna, entre todos se solventará su amparo. El principio ético político asumido por Uruguay no trató la hipótesis del expulsado por la ruptura institucional sin más, sino la del expulsado y de regreso. Entonces, justamente es el sacrificio solidario de toda la población que la L ey 18.033 impone, el que explica y justifica que mal pueda i nterpretarse que se trate de un mero “retorno”, sino de un retorno con el propósito de volver a ser parte de esa comunidad que lo está tutelando. Es desde esta perspectiva de análisis a la luz de los principios de tutela efectiva, pro persona pero también el de solidaridad, que la exigencia de permanencia del decreto 106/2007 no resulta exorbitante sino razonable. Si toda la comunidad hace el sacrificio económico por la persona que se vio expulsada por la ruptura institucional, es razonable que sea func ional a la vocación de permanencia después d el regreso. El propósito de la L ey 18.099 y la herramienta de tutela escogida por ella para el amparo, determinan la razonabilidad de la exigencia del decreto 106/2007. En cascada, no se releva ilegitimidad alguna del acto atacado. (Cajarville, Juan Pablo. Sobre Derecho Administrativo. Segunda Edición ampliada. FCU, 2008 T. I. pág. 445). Si toda la comunidad va a reparar el daño provocado al exiliado, tributa los principios enunciados que no se trate simplemente que retorne, sino que lo haga para reconstruir su vida laboral en el país. Por los fundamentos que vienen de expresarse la metodología de análisis mal puede ser únicamente la del principio pro persona, por cuanto la solución de seguridad social que esco gió el sistema democrático a través de la ley, fue el de Seguridad Social que convoca el principio de solidaridad. La solución que escogió Uruguay en tutela de sus exiliados no fue compensarlos solo por tal condición sino partiendo de ella y recomponiéndoles su histo ria laboral para que pudieran beneficiarse de la Seguridad Social. VI) El reproche en cuanto a los hechos. No. 432 La interpretación de la demanda arroja resultados contradictorios. Ello por cuanto el accionante por un lado expresa que le serí a imposible acreditar el retorno con ánimo de permanencia, pero por otro realiza un relato de hechos encaminado a ello. Empero, no conjura la fuerza de convicción que provocan los hechos que consideró la resolución atacada. El accionante pudo haber traíd o la prueb a de hechos indicadores de su ánimo de permanencia del tenor de los exigidos por el acto atacado: el trabajo en Urugua y y la fijación de residencia. El accionante, tal cual expresó el acto, ilustró lo contrario en tanto ingresó y salió del país c on diferencia de pocos días antes de 1995: 29.1.1986 y 1.3.1986; 4.3.1987 y 6.4.1987; 23.2.1988 y 7.4.1988; 18.10.1991 y 17l11.1991; 26.9.1993 y 22.10.1993. A su vez y como relevó la demandada si bien figura un egreso del país el 2.11.1994, también surge una constancia de autoridad migratoria extranjera que da cuenta de un ingreso a otro país el 9.8.1994. Un hecho indicador de que no tenía domicilio real en Uruguay consistió en que tramitó su divorcio por apoderado según da cuenta el testimonio del expe diente del Juzgado Letrado de Familia de 3er. Turno. (agregado a fs. 71 a 107 A.A.), En el mismo además, consta un domicilio del actor denunciado por quien fuera su cónyuge en la calle Reyes 1339 (fs. 80 vta. A.A.), no obstante, ninguna de las notificacio nes allí realizadas fue recibida, ni el actor compareció personalmente en ninguna instancia sino por apoderado. A ello se agrega su declaración en la demanda y en la inscripción de su hijo en la escuela en el año 1989 (fs.7) en cuanto a que se ded icaba al arrendamiento de barcos y lanchas en México. VII) El análisis que en esta causa realiza el Tribunal replica el antecedente representado por la sentencia No. 47/2016 que expresa: “Si bien la ley se limita a exigir el "retorno", la reglamentación respectiva ha interpretado que "se entiende por retorno al país el regreso con ánimo de permanencia personal, no constituyéndolo la mera residencia temporal" (Decreto Nº 106/007 de 20.3.07 art.1 inc.3). De ese modo no basta con el hecho de haber regresado, sino que lo que se reclama es haber vuelto al territorio nacional para residir y permanecer en él. (…) Es cierto que el ánimo es algo subjetivo, en el sentido de que es un hecho psicológico, que no es directamente perceptible por las demás personas. Sin embargo, como hecho requiere ser probado y no basta con alegarlo, y su prueba es necesariamente prueba indirecta, esto es, prueba sobre hechos secundarios a partir de los cuales sea posible inferir con cierto grado de certeza inequívoca, la existencia del hecho principal que es el ánimo de permanecer requerido para amparar la pretensión (GONZÁLEZ LAGIER, Daniel. "Hechos y argumentos. Racionalidad epistemológica y prueba de los hechos en el proceso penal" en El Derecho en acción. Ensayos sobre interpretación y aplicación del Derecho, Lima, ARA, 2010; TARUFFO, Michele. La prueba, Madrid -Barcelona, 2008, p.105). En suma, por los fundamentos expresados, ni la exigencia de regreso con ánimo de permanencia es ilegítima ni el accionante la acreditó. En definitiva, por las razones expuestas, el Tribunal, No. 432 FALLA : Desestímase la pretensión a nulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de l abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).