Sentencia Definitiva N° 402/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 20 de julio de 2023. No. 402 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CONDE BONILLA , ROSARIO con ESTADO. MINISTERIO DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL y BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 554/2021). RESULTANDO: I) En el presente proceso, la actora Rosario CONDE BONILLA, dedujo pretensión anulatoria contra el acto que determinó la liquidación de su primera asignación jubilatoria, de la cual tuvo conocimiento informal en fecha 2 de Mayo de 2021, mediante el recibo de cobro de su pasividad, con una asignación mensual nominal de $ 74.185,61. II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que se encontraba en la situación prevista en la Ley No. 19.590 (conocida como “ley de cincuentones” ) por lo que se amparó a la opción de desafiliación contemplada en la normativa, del sistema de AFAP, pasando al régimen de transición de la Ley No. 16.713, procediendo a liquidar y servir la pasividad el organismo demandado. Señaló que, el acto administrativo definitivo impugnado, es la liquidación de su primera asignación jubilatoria, por el B.P.S., que figura en el recibo de pago. Indicó que, el BPS, realizó el calculó de la siguiente forma: estableció la Asignaci ón de Jubilación, al valor resultante lo llevó al tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre el monto del tope le aplicó el coeficiente de 0,9 previsto en el a rt. 16 de la Ley No. 19.590. Ello, a su entender, resulta erróneo, en tanto, el procedimiento correcto, se encuentra especialmente previsto en el artículo 16 de la Ley, el cual describe, citando jurisprudencia en su apoyo y, destacando que se trata de un procedimiento secuencial. Por ende, siendo una norma de orden público, donde queda fuera de cualquier interpretación discrecional de la Administración, el apartamiento de las secuencias dispuestas, contamina el procedimiento de un vicio manifiestamente ilegítimo. Le agravia que, efectuado el cálculo y obtenida la suma que configura su sueldo básico jubilatorio, al sobrepasar el tope jubilatorio, se le reduzca al tope máximo de transición, y luego se le aplique el coeficiente 0,9 fijando como primera asignación jubilatoria $74.185,61 como efectivamente se le paga. Cuando la s ecuencia, de acuerdo con una interpretación lógica sistemática de la ley sería: asignación jubilatoria, aplicación del 0,9, sobrepasa el tope lega l abatiéndola hasta dicho tope , el que hubiera sido el monto de la primera jubilación de la compareciente. En suma, a su entender, el procedimiento de liquidación seguido por el B.P.S. a efectos del cálculo de su primera jubilación, no se ajusta a la correcta interpretación del Art. 16 de la Ley 19.590, en lo referente a la aplicación del coeficiente 0.9, así co mo que la última secuencia es el tope legal, lo que origina un sensible abatimiento del monto de la pasividad, por lo que el acto administrativo devino ilegítimo. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, el Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social comparece en fecha 8 de febrero de 2022, contestando de modo contradictorio, postulando que no dictó el acto administrativo que se impugna de nulidad, por lo que carece de legitimación pasiva. Sin perjuicio de ello patrocina una solución desestimatoria de la demanda, adhiriendo a la defensa y argumentos de hecho y de derecho que sostenga el Banco de Previsión Social (fs. 16 y 17). En fecha 18 de febrero de 2022 comparece el Banco de Previsión Social c ontestando la demanda y defendiendo la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Tras reseñar los antecedentes del acto imp ugnado y transcribir la normativa aplicable al caso, sostuvo que la norma instituyó un gr avamen a quienes habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Adicionó que, dich o gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la apl icación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. Señaló que, el régimen e statuido, incluye la aplicación de topes individuales o de acumulación aplicables a cada caso y, no solo, la aplicación de las respectivas tasas de reemplazo al sueldo básico jubilatorio de cada individuo. Afirmó que, el sentido del artículo 16 de la Ley No. 19.590, es claro, y de él surge, sin lugar a dudas, que el coeficiente de ajuste de 0,9 se aplica luego de considerar el tope vigente para el régimen común. No. 402 Invocó el principio de igualdad, para el caso que se acogiera la demanda, el que se estaría vulnerando respecto de otros sujetos, que, estando en la situación planteada, no lleguen a los topes previstos legalmente, dado que se les aplicaría el coeficiente de ajuste de 0,9. En suma, solicitó que se desestime la demanda de nulidad incoada, confirmando el acto administrativo impugnado. IV) Por Decreto No. 780/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 30 bis y fs. 40 - 50, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 41 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 59 - 61 y fs. 63 - 64, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 679/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 70 – 71). VII) Puestos los autos para sentencia por Decreto No. 5836/2022, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). II) El Tribunal, acompa ñando lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, procederá, por los argumentos que se explicitarán , a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. III) De modo previo corresponde analizar la legitimación pasiva del Ministerio de Trabajo y de Seguridad Social , la cual recae exclusivamente respecto del Banco de Previsión Social. En efecto, no surge que el acto objeto de impugnación haya sido dictado en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo, por lo que la legitimación pasiva recae exclusivamente en e l ente previsional emisor del acto en cuestión (Cfme. Sentencia No. 436/2022). IV) El objeto del proceso puede calificarse como de puro derecho, en cuanto finca en determinar si la Administración aplicó correctamente la normativa correspondiente a la liquidación de la pasividad de la promotora. En relación al supu esto de hecho no media controversia entre las partes, surgiendo que la actora inició el 2 7 de Octubre de 2 020 trámite para acceder a una Jubilación Común sin cese (fs. 2 y 3 de los A.A.); que el 18 de Noviembre de 2020 la Gerencia de Prestaciones Económicas liquida el monto de su asignación jubilatoria dejando constancia que la beneficiaria se encuentra en proceso de desafiliación AFAP - Ley No. 19.590 (fs. 6 vto. y 7 de los A.A.); y que se le confirió vista del cálculo previo de la jubilación (fs. 8 de los A.A.). V) Delimitados los hechos, corresponde analizar si la liquidación de la asignación jubilatoria se ajusta a lo establecido por las leyes No. 16.713 y 19.590. El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras). No. 402 VI) El art. 1° de la Ley No. 19.590 consagró el derecho a la “d esafiliación del régimen de jubilación por aho rro individual obligatorio”, en los siguientes términos: “Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de ju bilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro individual o bligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes”. Luego, para quienes hubieran ejercido la opción concedida por la disposición transcripta, el art. 16 de la misma ley determinó : “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignaci ón inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social”. A la actora, en virtud de haber ejercido la opción prevista en el art. 1º de la ley No. 19.590, le son aplicables las reglas de liquidación de la jubilación común de acuerdo al Régimen de Transición establecido en el Título VI de la ley No. 16.713. L a determinación del haber o asignación jubilatoria inicial es el resultado de una serie de operaciones técnicas y aritméticas establecidas por la legislación aplicable, y que bien pueden caracterizarse como un procedimiento secuencial. Este procedimiento debe armonizar lo previsto en la ley No. 16.713 con el art. 16 de la ley No. 19.590, lo que supone la realización de las siguientes operaciones concatenadas e inescindibles una de otra: 1º) Cálculo del Sueldo Básico Jubilatorio, el que consiste en “un monto que co rresponde tomar en cuenta como punto de partida para la determinación de la asignación jubilatoria” (Cfm. Francisco Giorgi y Esmilda Bonini de Giorgi. Régimen Jubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1991. Pág. 157; Hugo de los Campos. Manual de Derecho J ubilatorio y Pensionario. Ed. F.C.U. Año 1990. Pág. 138); siendo aplicable en el caso el mecanismo establecido por el art. 71 de la ley No. 16.713. 2º) Cálculo de la asignación jubilatoria la que “se determina en un porcentaje del sueldo básico, que varí a según los años de edad y de servicios que se computen” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 153). Es decir, al sueldo básico jubilatorio le son aplicables las tasas o porcentajes No. 402 de reemplazo establecidas por la ley, de acuerdo a los arts. 72 y 29 de la ley No. 16.713. 3º) Luego, en virtud del art. 16 de la ley No. 19.590, a dicha asignación aplicarle el coeficiente de ajuste del 0,9 y r ecién después, aplicar los topes correctivos del art. 76 de la ley No. 16.713. El autor citado explica que “al determinarse por primera vez el monto jubilatorio, operan los denominados topes, que exist en tanto para impedir la fijación de un valor muy bajo (monto mínimo), como para determinar una suma que opere como límite superior (monto máximo)” (Hugo de los Campos. Op. Cit. Pág. 151). De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón al accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 3 de junio de 2021 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 26 – 27 de los A.A.). Ello tuvo como consecuencia que el compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. A juicio del Tribunal, no existe duda alguna que la aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse, pues debe tenerse presente que, en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley No. 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley No. 16 .713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen. Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver en este sentido las Sentencias Nos. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio del Tribunal el proc edimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley, lo que inficiona de nulidad el acto impugnado. VII) En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artícu lo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase la falta de legitimación causal pasiva del Ministerio Trabajo y Seguridad Social - Poder Ejecutivo. Ampárase la pretensión anulat oria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). No. 402 Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).