Sentencia Definitiva N° 400/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de julio de 2023. No. 400 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CLEANNET URUGUAY S.A. con PODER LEGISLATIVO . Acción de nulidad” (Ficha No. 592/2018) y su acumulado de igual carátula Ficha No. 94/2019. RESULTANDO : A) ACTUACIONES EN EL EXPEDIENTE FICHA N o. 592/2018 I) La pretensión anulatoria presentada por el Dr. Álvaro Perrone, en representación de CLEANNET URUGUAY S.A., se dirigió contra la resolución de la Comisi ón Asesora de Adjudicaciones, de fecha 15 de diciembre de 2017, que sugiere adjudicar la Licitación Pública N o. 3/17 con el objeto de la contratación de un servicio de limpieza para el Poder Legislativo, a la empresa TAYM S.A. (fs. 22 a 34), II) La demandada, PODER LEGISLATIVO, contestó la demanda de modo contradictorio a la pretensión (fs. 48 a 57). B) ACTUACIONES EN EL EXPEDIENTE FICHA No. 94/2019 I) Se dedujo demanda de nulidad contra el acto administrativo N o. 1/2018, de 3 de enero de 2018, di ctada por la Presidencia de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo que dispone: “ 1.- Desestimar la petición presentada por la empresa CLEANNET S.A. con respecto a las observaciones formuladas en su escrito contra la valoración y puntaje de las of ertas en la Licitación Pública de la Comisión Administrativa N o. 3/17, en virtud de los informes realizados por la Comisión Asesora de Adjudicaciones en Actas de 10 de octubre de 2017 y 15 de diciembre de 2017. 2. - Adjudícase la Licitación Pública No. 3/17: “Contratación de un servicio de limpieza integral para el Poder Legislativo” ad referéndum de la intervención del Tribunal de Cuentas de la República a la firma “TAYM S.A.”, en las condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones Particulares y Anexos y la oferta presentada por la empresa, p or el plazo de un año a partir de la firma del contrato, con opción a prórrogas anuales hasta un máximo de tres”. (…)” (fs. 25 a 37 vto.) II) Contra el Decreto No. 2961/2019 de 06 de mayo de 2019 (fs. 43 y vto. ) que resolvió declarar la caducidad en el caso para presentar la acción anulatoria, la actora interpuso recurso de reposición (fs. 46 a 52). Por Decreto 3584/2019 de 22 de mayo de 2019, se dejó sin efecto el citado Decreto, teniéndose por iniciada la acción de nulidad (fs. 54). III) La demandada procede a contestar, oponiendo excepción de defecto legal en el modo de preparar la demanda y de litispendencia, solicitando se cite a la firma TAYM URUGUAY S.A. como tercero coadyuvante, así como la acumula ción de autos y finalmente solicitando desestimar la acción en todos sus términos. (fs. 59 a 70 vto.). IV) La actora evacúa el traslado conferido (fs. 87 a 89). V) Mediante Sentencia 323/2021 de 10 de agosto de 2021 y en el mismo sentido que el sustentado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (dictamen No. 168/2021 - fs. 95 y vto.), este Cuerpo resuelve desestimar las excepciones interpuestas (fs. 99 a 100 vto.). C) ACTUACIONES EN EL CÚMULO I) Por sentencia inter locutoria N o. 598, de 8 de setiembre de 2020, dispuso la acumulación entre los autos Fichas N o. 592/2018 y No. 94/2019 (fs. 84 a 85 vto. Ficha No. 94/2019). II) Abierto el juicio a prueba, se produjo la referida por la demandada (fs. 104 y 106 respectivamente- Ficha No. 94/2019). III) Alegaron las partes por su orden en la Ficha N o. 592/2018, la actora a fojas 75 y s iguientes y la demandada a fs. 79 y siguientes. IV) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 571/2022 (fs. 84 a 85 - 592/2018). V) Se llamó para sentencia por Decreto 5042/2022 (fs. 87 - Ficha No. 592/2018 girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de: a) La Resolución de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, de fecha 15 de diciembre de 2017, que dispone sugerir se adjudiquen los servicios licitados, en el marco de la Licitación Pública N o. 3/17, a la empresa TAYM (fs. 895 vto. 897 AA, pieza 4 y fs. 10-13 infolios). b) La Resolución N o. 1/2018, de 3 de enero de 2018, dictada por la Presidencia de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo que dispone desestimar la petición presentada por la empresa CLEANNET S.A. con respecto a las observ aciones formuladas en su escrito contra la valoración y puntaje de las ofertas en la Licitación Pública de la Comisión Administrativa N o. 3/17 y adjudicar la Licitación Pública N o. 3/17: “Contratación de un servicio de limpieza integral para el Poder Legislativo” ad referéndum de la intervención del Tribunal de Cuentas de la República a la firma “TAYM S.A.” . (fs. 897 vto., 899 A.A., pieza 4, Ficha 592/2018). En lo que refiere a los aspectos formales, cabe señalar lo siguiente: A) Ficha No. 592/2018 La referida resolución (fs. 895 vto. a 897 A.A., pieza 4), fue notificada el 02 de enero de 2018 (fs. 878 AA, pieza 4), interponiéndose contra dicha decisión, recurso de revocación y jerárquico el día 02 de enero de 2018 (fs. 14 a 21 infolios). Al no habe rse expedido la Administración, la denegatoria ficta se configuró el 7 de agosto de 2018, por el transcurso del plazo de 200 días (artículo 5º, Ley No. 15.869). La demanda anulatoria introducida el 27 de setiembre de 2018, según nota de cargo de fs. 35, lo fue útilmente. B) Ficha No. 94/2029 Por Decreto No. 3584/2019 de fecha 22 de mayo de 2019 (fs. 54), se dejó sin efecto el identificado con el N o. 2961/2019 (fs. 43 a 44) que declaró la caducidad del plazo para ejercitar la pretensión anulatori a; y teniendo por iniciada la acción. II) El Tribunal, por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, estima que corresponde declarar no procesable el acta de fecha 15 de diciembre de 2017 y confirmar la resolución No. 1/18. III) La parte actora, en ambas causas, formuló los mismos agravios. Sostuvo que se valoró con especial relevancia la experiencia de los oferentes en contratación con servicios públicos, cuando el lo no fue establecido con claridad en el pliego de condiciones. Destacó la especial atención brindada a las experiencias con trayectoria continuada y/o exclusiva, lo que también debió establecerse a texto expreso, de forma previa en el pliego, y no se hizo. Asimismo, indicó la falta de fundamentos para establecer cuáles antecedentes fueron descartados o tomados en menor medida por no contar con continuidad o exclusividad, y cuáles fueron mejor considerados. Señaló haberse tomando en cuenta a los efectos de la valoración de la variable “Antecedentes”, los referidos a TAYM Sucursal Uruguay S.A. y TAYM S.A., cuando la empresa que formalmente se presentó a la licitación fue TAYM URUGUAY S.A. Por lo tanto, y tal como sucedió en la licitación No. 5002/2017- Contratación de servicios de limpieza integral de Torre Ejecutiva, Torre Anexa, Edificio José Artigas, Mausoleo, Ed. Caubarrere, Torre Independencia, deben excluirse los antecedentes que no refieren a TAYM URUGUAY S.A.- Agregó la falta de consideració n del hecho que muchos de los antecedentes presentados por TAYM URUGUAY S.A. refieren a “Áreas verdes” y “Recolección de residuos” por lo que su valoración no puede en absoluto ser la misma respecto de aquellos que sí refieren al grueso de la actividad objeto del llamado que nos ocupa. En lo referente a la “Estructura”, consideró no fundamentado en concreto qué oferentes y por qué motivos no lograron satisfacer las exigencias en materia de antigüedad en plaza, ubicación, superficie aproximada en metros c uadrados de oficina, sucursales y depósitos, cantidad y características de la flota de vehículos automóviles, camionetas, camiones, etc. Se enumeran los criterios, pero no se concreta personalizándose en los oferentes y lo actuado, careciendo así de fundamentación lo sostenido por la Comisión. Afirmó que la conjunción de todos estos errores en la valoración de las variables referidas, condujeron a la sugerencia de adjudicación del oferente TAYM URUGUAY S.A., cuando de haberse hecho una valoración conform e a derecho se tendría que haber sugerido la adjudicación a CLEANNET. En definitiva, la eliminación de los antecedentes que refieren a una razón social distinta a TAYM URUGUAY S.A., la correcta valoración de aquellos antecedentes que refieren a “Áreas V erdes” y “Recolección de residuos”, la apropiada motivación en lo atinente a “Estructura, entre otras, indudablemente conducirá a una modificación de la puntuación en la variable “Antecedentes y Estructura” y daría lugar a la adjudicación a la segunda oferente, CLEANNET URUGUAY S.A... La estructura, antecedentes comerciales, la antigüedad, la trayectoria presentada y acreditada por CLEANNET, demuestra con claridad que está en condiciones de atender de forma óptima el servicio licitado. En definitiva, solicitó el amparo de ambas demandas. IV) La defensa planteada por la demandada, Poder Legislativo, sostuvo que no existió apartamiento a la normativa vigente. En cuanto a los puntos objeto de la demanda, entendió clarificadora el acta de la Comisió n Asesora de 15 de diciembre de 2018, que a su vez, no constituye un acto administrativo definitivo; ni en la resolución N o. 1/18, que fue deficientemente atacada por la contraria, en pretensión carente de fundamento, por lo cual debe rechazarse la demanda en todos sus términos. Respecto del acto emitido por la Comisión Asesora expuso que se trata de un dictamen técnico que no constituye un acto administrativo definitivo. Se trata pues, de un mer o asesoramiento, no procesable ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Adujo la falsedad de lo dicho por la actora en cuanto a que la Comisión Asesora o la Presidencia hayan valorado especialmente la contratación con servicios público s. No solo se valoró dicha cuestión, sino todas las que surgen de l informe de Servicios Externalizados de 4 de octubre de 2017, entre ellos los requeridos por el artículo 29 del Pliego particular, instituciones públicas y privadas. Justamente la ponderación de instituciones públicas hace referencia al objeto de la Licit ación, dado que se trata de una administración pública (art. 48 TOCAF). Negó la existencia de un apartamiento de criterios técnicos en cuanto a apreciar la trayectoria de cada una de las empresas, realizando una correcta ponderación de los elementos con siderados para adjudicar, dentro del marco de sus competencias (arts. 66 TOCAF y 13.1 del Pliego General). En cuanto a los antecedentes y estructura, reseñó también que la decisión se encuentra ajustada a derecho, no asistiendo razón a la contraria en cuanto a exclusiones de antecedentes de la empresa TAYM, negando la violación a ninguno de los principios de la contratación administrativa establecidos en el TOCAF. En consecuencia, solicitó se desestimen las demandas instauradas, con costas y costos del juicio a cargo de la actora. V) Del análisis efectuado por este Tribunal se desprende que el pronunciamiento de la citada Comisión, se trata de un acto preparatorio, de asesoramiento, carente de definitividad y, por ende, no procesable ante esta jurisdicción. Según expone CAJARVILLE, es posible distinguir los actos preparatorios de los actos finales del procedimiento. Los primeros son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por e nde le preceden; en tanto, el acto final o principal es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Como resalta el autor, los actos de procedimiento son independientes del acto final y tienen su propia individualidad. Así, de acuerdo a lo postulado por dicho profesor, tesis a la que se ha afiliado reiteradamente este Tribunal, los actos de procedimiento son siempre impugnables mediante los recursos administrativos. Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccion al, la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite - solo son impugnables jurisdiccionalmente “si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” (artículo 24 inc. 3º in fine del Decreto Ley N o. 15.524) (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo. “Procedimiento administrativo”, Idea, Montevideo, 1997, págs. 55 -61; y “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo 1009, págs. 151-155). En el caso, el acto impugnado, conforme su naturaleza, no se trata de un acto definitivo ni tampoco hace imposible o suspende la tramitación, por tanto, queda fuera de esta jurisdicción anulatoria. En la Ficha No. 94/2019 se impugnó resolución No. 1/2018, de 3 de enero de 2018, dictada por la Presidencia de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo que dispuso no hacer lugar a la petición incoada por la actora referente a las observaciones formuladas y; adjudicar a la empresa TAYM S.A., la licitación pública No. 3/2017: “Contratación de un servicio de limpieza integral para el Poder Legislativo”. La empresa actora se agravia al haber obtenido una puntuación de 31% en la variable “Antecedentes y Estructura”, quedando posicionada en segundo lugar, mientras T AYM obtuvo el primer lugar, al asignársele un puntaje de 37%, resultando adjudicataria de la licitación. En este punto, la actora sostiene que en ningún pasaje del pliego se indicó que la experiencia en contratación con servicios públicos, tendría mayor peso a la hora de puntuar. Ha de resaltarse, conforme emerge del Acta de la Comisión Asesora, de 15 de diciembre de 2017, así como del informe elaborado por el Departamento de Servicios Externalizados, de 4 de octubre de 2017 (fs. 759 y ss. AA, pieza 3) , que no solo se ponderaron los trabajos previos con la administración pública, sino también antecedentes en instituciones privadas, así como la estructura de la empresa. En el informe mencionado, analizando el ítem “Antecedentes y Estructura”, se consigna: “En el decurso de este trabajo se comprobó que -si bien la mayoría de los antecedentes presentados se correspondía efectivamente con los trabajos realizados - en algunos casos la forma de presentar la información podía dar lugar a valoraciones equívocas. En este sentido son paradigmáticos los casos de aquellas empresas que presentaron como antecedentes de “trabajos de similares características” el haberlo hecho o estar haciéndolo en grandes empresas públicas o privadas, no obstante lo cual, de la inv estigación efectuada por este Departamento surgió que -en más de un caso- los mismos habían sido o eran notoriamente puntuales o parciales e incluso por períodos muy cortos en el tiempo, todo lo cual dificulta la comparación pretendida en el artículo 29 del PCP y no contribuye al acrecentamiento de los puntajes de dichas empresas” (fs. 760 AA ibídem). A fs. 763 y v uelto emerge cuadro comparativo con guarismos de cada una de las empresas oferentes. En el acta referenciada, y contrariamente a lo sostenido por la actora, se especifican los factores tomados en cuenta para otorgar mayor puntaje a la empresa TAYM. Sobre el punto, la Comisión Asesora precisa que se analizó: “…antigüedad en plaza, ubicación, dimensión de la empresa, cantidad y características de la flota de vehículos, automóviles, camionetas, camiones y organigrama…trayectoria comprobable no solo en el tipo de servicio prestado, sino en la continuidad o exclusividad del servicio en cada Organismo…modo, estilo, presentación, integración en la naturaleza de los vínculos comerciales de su histórico, infraestructura, capacidad, atribución de bienes, flotas, personal, proyección demostrada en capacitación, promoción social …por lo que se tuvieron en cuenta factores de evaluación cuantitativos y cu alitativos aplicables en el caso”. (fs. 789 vto. AA cit.). Tampoco la actora logra acreditar que su oferta fuera la más conveniente, limitándose, por todos los medios, a restar a la empresa TAYM elementos que, como viene de desarrollarse, fueron correct amente ponderados. En la misma línea, tampoco resulta de recibo lo alegado por la reclamante en referencia a que no debieron considerarse los antecedentes de TAYM SUCURSAL URUGUAY S.A., por entender que se trata de otra razón social. Sobre este tópico, la actora logró acreditar en la instancia administrativa que tanto TAYM URUGUAY S.A., TAYM S.A. y TAYM S.A. SUCURSAL URUGUAY, forman parte todas del “Grupo Económico Roggio”, que en la actualidad desarrolla sus actividades empresariales en Uruguay, a travé s de TAYM S.A. SUCURSAL URUGUAY y de la sociedad uruguaya TAYM URUGUAY S.A. - Extremo éste que aclaró al momento de presentar su oferta. En definitiva, la Administración ponderó correctamente las ofertas y fundamentó acabadamente su decisión, a través de l informe de Servicios Externalizados y de la Comisión Asesora, actuaciones previas que se erigen en motivación idónea y eficaz del acto enjuiciado. Recordemos que, como tiene dicho la Corporación, la adjudicación de la licitación es un acto esencialmen te discrecional del jerarca, que, precisamente, consiste en seleccionar de entre varias soluciones posibles, la que, a juicio de éste, mejor contemple los intereses confiados a su custodia, labor que se manifiesta en una libre apreciación de los datos pond erables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración. Así, en lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juic io al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Declárase no procesable el dictamen efectuado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, fecha 15 de diciembre de 2017. Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado dictado por la Presidencia de la Comisión Administrativa del Poder Legislativo mediante resolución No. 1/2018, de 3 de enero de 2018. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales del abogado de la parte actora en la suma de $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).