Tribunal de lo Contencioso Administrativo · Tribunal de lo Contencioso Administrativo
Sentencia Definitiva N° 389/2023
20 de julio de 2023
- Ficha (IUE)
- 535/2021
- Procedimiento
- Acción de nulidad
- Materia
- Derecho administrativo
- Resultado (estimado)
- Confirma en parte
- Fallo: confirma
Texto de la sentencia
DECRETERO DE SENTENCIAS
//tevideo 20 de julio de 2023.
No. 389
VISTOS :
Para sentencia definitiva, estos autos caratulados:
“IZAURRALDE, PABLO con ADMINISTRACIÓN DE FERROCARRILES DEL ESTADO . Acción de Nulidad” (Ficha No.
535/2021).
RESULTANDO :
I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R.D. Nº 39/2021, de 11 de marzo de 2021, mediante la cual el Directorio de la Administración de Ferrocarriles del Estado dispuso:
“1°) SANCIONAR con 45 (cuarenta y cinco) días de suspensión, al funcionario de la Unidad Gestora de Inmuebles, señor Arquitecto Pablo Izaurralde, por su responsabilidad en cometer actos que revisten la calidad de acoso sexual laboral, dirigidos a la funcionaria, Arquitecta Yaneth Márquez.
2°) DISP ONER como medida de protección, mantener al referido funcionario en su ubicación actual y que él mismo no tenga comunicación directa, ni acercamiento con la Arquitecta Márquez.
3°) DISPONER medidas de observación y evaluación, encomendando su realización a la Comisión Bipartita de Seguridad y Salud.
4°) ENCOMENDAR a la Gerencia de Recursos Humanos, las gestiones tendientes a la contratación de organizaciones o personas de notoria idoneidad, cuyo objeto sea el dictado de cursos de sensibilización y capacitación para el personal en materia de violencia de género y acoso sexual.
5°) ENCOMENDAR a la Asesoría Jurídico -Notarial, la realización de la denuncia penal por revelación de secretos ” (fs. 223 a 225, en carpeta azul de antecedentes, A.A.) (la negrilla no está en el original).
En lo medular de su embate, sostuvo que el 15 de octubre de 2021, ya estando plenamente en curso el procedimiento sumarial incoado al promotor, se publicó en el semanario Búsqueda un artículo titulado “ AFE tardó más de un año en resolver una investigación por acoso sexual y no trasladó al denunciado porque era imprescindible”.
De la nota de prensa aludida, publicada por un semanario de enorme resonancia pública y mediática, se desprende la filtración de buena parte de las conclusiones jurídicas de la investigación administrativa y de los sujetos presuntamente involucrados, exponiendo al Sr. Izaurralde al escarnio público y a una clara situación de prejuzgamiento, en contrariedad con los principios de reserva, de protección a la honra y de presunción de inocencia.
En tanto dichos principios, de acuerdo con el artículo 23 literal a) del Decreto Ley Nº 15.524, son regla de derecho, su inobservancia acarrea la nulidad de las actuaciones administrativas cumplidas.
En cuanto a lo s hechos que meritaron la aplicación de la sanción de suspensión, cuestionó que AFE no valoró adecuadamente la prueba diligenciada.
En este sentido, aseveró que la Administración no tomó en cuenta la declaración de los testigos que ofreció, que aseveraron no haber visto ni presenciado ningún trato acosador de su parte hacia la Sra. Márquez.
En otro orden, indicó que, contrariamente a lo sustentado por la demandada, los mensajes intercambiados fuera del horario laboral con la denunciante nunca tuvieron contenido sexual. A su entender, de su tenor se desprende que se trató de intercambios respetuosos, sin ánimo acosador.
Además, sostuvo que la demandada no tomó en cuenta que la denunciante, al declarar, manifestó que el acoso no era sexual; del mismo modo que soslayó que una vez que la denunciante comunicó su ánimo de cesar en el intercambio de mensajes el actor dejó de enviarlos.
En definitiva, consideró que los supuestos actos de acoso sexual por los cuales se sancionó no se encuentran acreditados en forma alguna, lo que conlleva una violación al principio de verdad material (fs. 8 a 18 vto.).
II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración de Ferrocarriles del Estado, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación.
En resumidos términos, expuso que el actor no acreditó, ni podrá acreditar, que la filtración de información a la prensa fue la razón en virtud de la cual la Administración decidió sancionarlo.
Sobre tal aspecto, la posición de la demanda r esulta absurda, ya que los hechos reprochados al Sr. Izaurralde se materializaron y probaron con mucha antelación a la publicación de Búsqueda.
Inclusive, siguiendo esta línea de razonamiento, hasta el propio actor es sospechoso de la divulgación de la información de la investigación administrativa, pues a la postre pudo usar la situación a su favor.
No. 389 En cuanto a la prueba de la falta, fue correctamente valorada y el acoso sexual del Sr. Izaurralde a la Sra. Márquez surge de una valoración unitaria de los elementos allegados a la causa.
Adviértase que el propio actor reconoció haber cursado mensajes en horas y días inapropiados y con un contenido de galantería ofensiva.
Resulta claro que el uso abusivo de las comunicaciones emitidas por el Arq. Iz aurralde en perjuicio de la Arq. Márquez, tanto en horas de servicio como en tiempo de descanso, llegando incluso a ocupar días de licencia anual, consulta médica y aun a altas horas de la noche, podría interpretarse como una forma de acoso, agravada por l a posición jerárquica que el actor ostentaba sobre la denunciante.
Por otra parte, el hecho de que la denunciante hubiese sugerido cambiar el rótulo de la denuncia carece de trascendencia en mérito a que es la Administración quien tiene la potestad de calificar los hechos y juzgarlos a la luz de la normativa vigente.
En suma, bregó por la confirmación de la Resolución impugnada (fs.
24 a 28).
III) Por decreto No. 22/2022 (fs. 30) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 30 de mayo de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 65).
IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 68 a 73 y 75 a 77, respectivamente).
V) La Sra. Procuraduría del Estado en lo Co ntencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 674/2022 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 80 a 83 vto.).
VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en le gal y oportuna forma (fs. 85).
CONSIDERANDO :
I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987).
La Resolución R.D. Nº 39/2021 se emitió el 11 de marzo de 2021 (fs. 223 a 225, A.A.) y se notificó al actor el 26 de marzo de 2021 (fs. 226,
A.A.)
El 5 de abril de 2021 interpuso el correspondiente recurso de revocación (fs. 229 a 230, A.A.).
El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa , a través del dictado de la Resolución R.D. Nº 173/2021, de 19 de agosto de 2021 (fs. 244 a 244 vto., A.A.), notificada a la parte el 23 de setiembre de 2021 (fs. 245, A.A.).
La demanda se interpuso el 19 de noviembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 19).
II) A fin de efectuar un correcto abord aje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa.
El origen de las actuaciones administrativas se remonta a la presentación por parte de la Arquitecta Yaneth Márquez, funcio naria de la Unidad Gestora de Inmuebles de AFE, de una denuncia de acoso sexual en No. 389 contra de su superior jerárquico, Arquitecto Pablo Izaurralde, el 15 de julio de 2019.
En dicha denuncia, la funcionaria Márquez manifestó: “En primer lugar, para conocer e l contexto de mi situación actual, me voy a referir a las fechas que van desde fines de diciembre de 2018 hasta el 12 de abril de
2019.
Entre esas fechas fui víctima de acoso sexual que me corresponde denunciar. Debo dejar en claro que el tipo de acoso s exual que padecí fue expresado a través de conductas reiteradas y no deseadas en el lugar de trabajo, provocándome incomodidad, humillación e intimidación. Las conductas que me refiero fueron insinuaciones, declaraciones amorosas e invitaciones a salir, así como mensajes de texto a toda hora y casi todos los días, con las intenciones anteriormente mencionadas maquilladas en consultas de trabajo.
Este tipo de comportamiento es considerado por muchos como “natural” en el ámbito de trabajo, una conducta sobr e la que no se habla, salvo en círculos de confianza, y que, en general, no es denunciada.
Lamentablemente, a quien debo denunciar es a mi jefe, el Arq. Pablo Izaurralde, con quien al día de hoy, debido a rechazarlo en todas sus declaraciones y a través de todos los medios no deja de hostigarme laboralmente.
De esta forma, llegando al presente, el ambiente de la Unidad Gestora de Inmuebles se ha tornado, para quien suscribe, imposible de sobrellevar. Discusiones, imposiciones de poder, gritos que incluyen golpes a mi escritorio, acusaciones públicas de que no quiero trabajar en dicha Unidad, asignación de tareas subvaloradas a mi profesión y, paradójicamente, dejándome fuera de la participación de los temas arquitectónicos y edilicios que nos competen, desinteresándose de ellos por completo” (fs. 1, A.A.).
En sucesivas actuaciones, lucen capturas de conversaciones vía Whatsapp y Messenger entre la Sra. Márquez y el Sr. Izaurralde, agregadas como respaldo documental de lo denunciado por la funcionaria (véa se fs. 8 a 33, A.A.) El 16 de julio de 2019, la Gerencia General, en atención a lo dispuesto en los arts. 6 y 7 de la Ley No. 18.561, dispuso iniciar una investigación administrativa y traslado de la funcionaria Márquez, como medida cautelar, a las depen dencias de la Gerencia de Infraestructura hasta que culminara la investigación (fs. 2, A.A.).
En el marco de dicha instrucción, además de recibirse sendas ampliaciones de denuncia por parte de la Sra. Márquez, acompañadas de nuevas pruebas (fs. 36 y sigui entes, A.A.), se procedió a recabar declaraciones a los Srs. Alessandro Bagnasco (fs. 127 a 127 vto., A.A.), Fernando Pedrozo (fs. 128 a 128 vto., A.A.), Julio Cesar Altamiranda (fs.
129 a 129 vto., A.A.) y Horacio Pablo Izaurralde (fs. 130 a 133, A.A.).
El 10 de setiembre de 2020, la Asesoría Jurídico Notarial -Sección Sumarios, elaboró un informe circunstanciado, mediante el cual concluyó que: “2) La denuncia de violencia ambiental no ha sido plenamente probada, aunque, como mínimo, han resultado reconocidas las discusiones entre denunciado y denunciada, por lo que sería conveniente mantener la medida cautelar de separación impuesta.(…)
4) El arquitecto IZAURRALDE surge con responsabilidad por la pérdida de tiempo en horas de servicio en reiteradas ocasio nes al No. 389 mensajear a la denunciante con temas de contenido extra laboral (más de 25 episodios).
5) El Arquitecto IZAURRALDE es responsable por el llenado deficiente de las boletas de comisión en forma permanente y darle trámite sin una verificación de cumplimiento fehaciente.
6) El Arquitecto IZAURRALDE también es responsable por autorizar a la Arquitecta MÁRQUEZ el uso de boletas llenadas con el cuadro “Motivo” en modo incompleto y tramitarlas sin una intervención que probase su cumplimiento” (fs. 141 A.A.).
Pasados los autos a la Asesoría Letrada, se pronunció por informe letrado de 18 de setiembre de 2020 (fs. 142 a 147, A.A.).
En dicha actuación, luego de exponer el marco normativo aplicable a las situaciones de acoso sexual y su delimitación concep tual por parte de la doctrina, se indicó: “ 1) Preliminarmente, y sin perjuicio de posteriores instancias, se advierte un supuesto de acoso sexual del Arq. Pablo IZAURRALDE a la Arq. Yaneth Márquez.
2) No se advierte la presencia de acoso laboral por parte del Arq.
Pablo IZAURRALDE a la Arq. Yaneth MÁRQUEZ .” (fs. 146 vto. a 147,
A.A.).
Sobre dicha base, sugirió encomendar la instrucción de un sumario administrativo al Arquitecto Pablo Izaurralde y mantener la medida de protección adoptada en favor de la d enunciante con fecha 16 de julio de 2019 (fs. 147, A.A.).
Por Resolución R.D. Nº 226/2020 , de 30 de setiembre de 2020, el Directorio de AFE dispuso instruir un sumario administrativo al actor, a los efectos de determinar su responsabilidad en la denuncia de acoso sexual presentada en su contra (fs. 148 a 148 vto., A.A.).
En este contexto, luego de recabarse una nueva declaración al Sr.
Izaurralde (fs. 156 a 157 vto., A.A.), la Asesoría Jurídico Notarial elaboró un nuevo informe letrado (fs. 161 a 164, A .A.) en el cual, tras analizar las resultancias de las actuaciones cumplidas, afirmó que las comunicaciones emitidas por Izaurralde hacia Márquez podían interpretarse “(…) como una forma de acoso, máxime desde el punto de vista de la denunciante.
Agravaría esta situación la relación de jerarquía directa del denunciado sobre la víctima.
De tal modo, se daría por confirmado el dictamen de 18 de setiembre de 2020, al término de la investigación administrativa, en lo que hace a las puntualizaciones 16 a 19, 21 y 22 (…)” (fs. 164, A.A.).
Puestos los autos de manifiesto, y conferida vista a la denunciante y al sumariado, ambos procedieron a evacuarla en escritos obrantes a fs. 171- 174 A.A. y fs. 175-182 A.A., respectivamente.
Ante la solicitud de dilige nciamiento de prueba testimonial por parte del actor, se tomó declaración a la Sra. María del Carmen González Ferreira (fs. 188 a 189, A.A.), al Sr. Gonzalo Sebastián Aranda Montero (fs. 190 a 191, A.A.) y al Sr. Nicolás Cabrera Dolio (fs. 192 a 192 vto.,
A.A.).
Otorgada una segunda vista al Sr. Izuaurralde y a la Sra. Márquez, nuevamente ambos la evacuaron en escritos que lucen a fs. 197 -199 A.A. y fs. 204-206 vto., respectivamente.
No. 389 El 23 de febrero de 2021, la Asesoría Jurídico Notarial elaboró otro informe letrado (207 a 216 vto., A.A.) en el que valoró los elementos obrantes en la causa y la normativa aplicable a la situación denunciada, concluyendo que: “(…) en el marco de lo dispuesto por la Ley No. 18.561 y su decreto reglamentario, las resultancia s de la instrucción permiten sostener que existió una situación de acoso sexual por parte del Arq.
Pablo IZAURRALDE hacia la Arq. Yaneth MÁRQUEZ, al existir un comportamiento de naturaleza sexual (invitaciones, proposiciones, referencias a su aspecto, etc. ) realizados a su persona y que no eran deseados por esta última, creando un ambiente laboral hostil e intimidante que llevaron a la realización de la denuncia ” (fs. 214 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original).
Así, luego de sugerirse una calificación de falta grave (en aplicación, por analogía, de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley Nº 19.121), la adopción de medidas de observación y evaluación, la radicación de una denuncia penal por el suministro de información al semanario Búsqueda, y la denuncia ante el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, el 11 de marzo de 2021 se dictó el acto que se procesa en autos (fs. 223 a 225,
A.A.).
III) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 80 a 83 vto.) y dispondrá la confirmación del acto impugnado, por los distintos fundamentos que se explicitarán.
En primer término, con relación al agravio basado en la violación al principio de reserva de las actuaciones sumariales y su incidencia en la resolución de sanción adoptada, no asiste razón al actor.
Concretamente, la demanda no relacionó de modo suficiente de qué forma la entrega de documentación reservada a la prensa pudo tener repercusión en el ámbito de la decisión impugnada.
Desde este entendido, cabe afirmar que no basta con referir genéricamente a la filtración de la información y a la violación de tales o cuales principios, pues lo denunciado en la demanda importa a un supu esto de desviación de poder, que, como tal, debió alegarse derecha y categóricamente.
Sin perjuicio de ello, aun salvando el defectuoso planteo formulado por el promotor, no se advierte que la sanción se hubiese adoptado con miras a una finalidad distint a a la asignada por las normas del ordenamiento jurídico.
Antes bien, la existencia de actos que encartan dentro de la tipología de acoso sexual -como sucesivamente se analizará- despejan cualquier duda en punto a un afán persecutorio o complaciente con el medio de prensa que elaboró la nota obrante de fs. 40 a 41, infolios.
Por otra parte, debe verse que la nota periodística publicada por el Semanario Búsqueda el 15 de octubre de 2020, es posterior a la Resoluciones que dispusieron iniciar un sumario a dministrativo al actor (fs. 148 a 148 vto., A.A.) y su traslado a otra oficina como medida de prevención (fs. 149 a 149 vto., A.A.), que datan del 30 de setiembre de 2020 y del 8 de octubre de 2020, respectivamente.
No. 389 Por consecuencia, el cotejo de las fe chas referidas reafirma que AFE no actuó por presiones de terceros ajenos al procedimiento sumarial, sino por la convicción , posteriormente corroborada, de que los actos denunciados por la Sra. Márquez eran, prima facie , reprochables funcionalmente al Sr. Izaurralde.
En cuanto al punto, se comparten plenamente las precisiones realizadas por la Asesoría Letrada, en cuanto a que: “ El contenido de la publicación no afectó el principio de inocencia ni significó una situación de prejuzgamiento, ya que no se cita opiniones de las autoridades de AFE relativas al actuar del funcionario Arq. Pablo IZAURRALDE. Por otra parte, se utiliza expresiones en condicional como “Presunto acosador era su Jefe” y “quien según el relato”, haciendo referencia a las expresiones de la denunciante.
La publicación no significó un cercenamiento de las garantías del debido proceso, ya que se le brindó al funcionario sumariado las máximas garantías para esgrimir su defensa, entre las que corresponde destacar: dos evacuaciones de vista para presentar sus descargos, entrega de copia de todo el expediente, y el diligenciamiento de prueba solicitado.
En virtud de lo expuesto, la violación al principio de inocencia y reserva alegados no pueden provocar la nulidad del presente procedimiento” (fs. 212, A.A.) (la negrilla no está en el original).
IV) Despejado lo anterior, e l thema decidendum del caso estriba en determinar si la Administración de Ferrocarriles del Estado razonablemente probó o no la situación de acoso sexual por la cual se sancionó al actor con una medida de suspensión de cuarenta y cinco días sin goce de sueldo.
Como ha sido puesto de manifiesto por esta Corporación, la temática del acoso sexual tiene como particularidad la dificultad que conlleva la configuración de la p rueba, ya que precisamente, se busca no dejar rastro ni señales externas dentro del ámbito laboral: “(...) los actos atribuidos a la parte empleadora no resultan comúnmente explícitos, puesto que no surgen de un modo claro e inequívoco, sino más bien -salvo excepciones- emergen de una construcción indiciaria dada por una conducta más o menos oculta” (sentencia Nº 109/2016) (la negrilla no está en el original).
En ese sentido, se ha destacado que “(…) existen “objetos difíciles de probar ”, ya por las situa ciones que entrañan , por los sujetos singulares que intervienen o por la combinación de ambos elementos. En esta línea se encuentran las situaciones de violencia doméstica, la basada en género, acoso sexual , laboral, docente, los fenómenos de mobbing, bossing, bullyng, el despido abusivo, la destitución ilegítima (arbitraria) de un funcionario público. El jurista debe aguzar los sentidos para encontrar la prueba que permita fundar su posición (…) La valoración debe realizarse desde la perspectiva de la prot ección de la víctima . Dada la dificultad de la existencia de prueba directa sobre los comportamientos que conforman el acoso sexual, la jurisprudencia nacional ha relevado ciertos datos, que podrían constituir concretos medios de prueba como las declaraciones testimoniales y de las partes, la inspección judicial y los indicios: la conducta observada por la persona denunciada respecto de otros trabajadores; la posición de los sujetos, en especial la relación de jerarquía; la afectación emocional o psicológic a de la víctima; las características socio culturales de denunciante y denunciado y del medio en que se desarrolla la relación laboral; las características físicas del No. 389 ambiente de trabajo, por ejemplo, las posibilidades de privacidad ” (KLETT, Selva “El estado y el avance de la ciencia procesal respecto de la actividad probatoria en vistas a posibles reformas”, II Conferencia Internacional & XXVI Jornadas de Derecho Procesal del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de la International Association o f Procedural Law, Ed. Atelier, Libros Jurídicos, Barcelona, 2018, ps. 603 -
604).” (sentencia Nº 289/2022 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original).
Del punto de vista normativo, el artículo 2 de la Ley Nº 18.561 definió: “Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido y cuyo rechazo le produzca o amenace con producirle un perjuicio en su situación laboral o en su relación doce nte, o que cree un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quien lo recibe.” Por su parte, el artículo 3 del referido plexo normativo contiene una enunciación no taxativa de conductas de acoso sexual, que comprende: “3) Uso de expresiones (escritas u orales) o de imágenes de naturaleza sexual, que resulten humillantes u ofensivas para quien las reciba. Un único incidente grave puede constituir acoso sexual.” En tanto, el artículo 4 de la Ley dice así: “(Agentes y responsables del acoso sexual).- Los actos comprendidos en el artículo precedente serán los cometidos directamente por la persona del empleador o jerarca o por quienes lo representen en el ejercicio del poder de dirección, que se sucedan tanto en el ámbito privado como en el público.
El empleador o jerarca será también responsable por los actos de sus dependientes o de toda otra persona vinculada al lugar de trabajo o entidad docente, en tanto haya tenido conocimiento de su ocurrencia y no haya tomado medidas para corregirla.
En caso de que el autor del acoso sexual fuera un trabajador dependiente, será sancionado de acuerdo con la gravedad del comportamiento, pudiendo ser despedido por notoria mala conducta y en caso de ser funcionario público la conducta será calificada falta grave.” Pues bien. En obrados, no caben dudas que muchos de los mensajes que el actor enviaba a la Sra. Márquez vía Whatsapp y Messenger encuadran dentro de la tipología de actos de acoso sexual definida precedentemente.
En tal sentido, es menester poner de manifiesto la persistencia del actor en pretender entablar un vínculo afectivo con la denunciante, incluso luego de varias negativas de la funcionaria, lo que no es otra cosa que una hipótesis de acoso sexual laboral, agravada por la posición jer árquica superior de quien ejerció dichos actos.
Al respecto, ha de verse que la denunciante (y así surge del temperamento de los mensajes enviados el 31 de diciembre a las 14 horas, fs. 11, A.A.) rechazó la propuesta de entablar una relación afectiva.
Sin embargo, durante varios meses posteriores al mencionado episodio, el Sr. Izaurralde persistió en su designio, enviando mensajes con contenidos por demás inapropiados a horas también inadecuadas.
Así, las invitaciones a salir a tomar algo (rechazada s en varias ocasiones por la Sra. Márquez), las opiniones sobre la apariencia física de la denunciante y hasta su aspecto en traje de baño (ignoradas por completo No. 389 por la denunciante), y hasta el reproche de falta de claridad sobre la relación entre ambos ( véase que esto tiene cabida cuando Márquez confronta directamente al actor), son tan solo algunas de las conductas acosadoras desarrolladas por el Sr. Izaurralde, y que, sin lugar a dudas, respaldan la imputación efectuada por el acto impugnado (véanse especialmente los mensajes del 31 de enero de 2019 y del 20 y 21 de febrero de 2019, a fs. 18, 19 y 22, respectivamente, A.A.).
Del mismo modo, se disiente categóricamente con que los mensajes eran en el marco de un intercambio respetuoso. Dicha afirmación, sostenida y reiterada en la demanda, soslaya las faltas de respuesta en múltiples oportunidades y la palpable incomodidad padecida por la Sra. Márquez al querer evitar hablar sobre ciertos tópicos.
Es notorio, pues, que las cortas e incómodas respuesta s emitidas por la denunciante no se enviaron con otro tenor porque el acosador era, justamente, su superior jerárquico.
De modo que dicha responsabilidad no se puede hacer gravitar sobre quien padece el acoso y enfrenta, con alto grado de probabilidad, un agravamiento de la situación.
En la especie, las capturas de pantalla de los mensajes enviados por el actor a la Sra. Márquez son prueba evidente de lo que reproducen y de aquello que oportunamente la víctima denunció; esto es: que las insinuaciones, propuestas y demás comentarios de índole sexual tuvieron cabida tanto dentro como fuera del ámbito laboral.
En lo que a ello respecta, es menester precisar que las diversas declaraciones recabadas fueron francamente insuficientes para desvirtuar lo acreditado mediante recaudos documentales, objetivos, desprovistos de cualquier apreciación de terceros ajenos a la situación de acoso.
Por otro lado, en lo que tiene que ver con la ausencia de intención que alega el actor (véase fs. 15 vto., infolios), debe tenerse presente que la categoría de acoso sexual prescinde totalmente del aspecto volitivo y se decanta en la percepción de la víctima para definir la categoría legal.
Ello se infiere de la expresión “Se entiende por acoso sexual todo comportamiento de naturaleza sexual, realizado por persona de igual o distinto sexo, no deseado por la persona a la que va dirigido (…)”, interpretada a la luz del principio de trabajo en condiciones de dignidad que inspira el Convenio Internacional de Trabajo Nº 190, a sí como de los estándares que surgen de la Recomendación Nº 206 de la OIT, entre ellos el referido a que “todas las comunicaciones internas y externas relacionadas con incidentes de violencia y acoso se tengan debidamente en consideración y se adopten las medidas que correspondan”.
V) Para la Dra. Rosina Rossi, los hechos que se han considerado probados a la luz del derecho aplicable - ley 18.561 - interpretada conforme los principios pro persona, igualdad de género y trabajo decente (ODS 5 y 8 Naciones Unidas, 2015), califican como ciber acoso sexual descendente: acciones perpetradas a través de medios de la tecnología de la comunicación, de parte de un trabajador superior jerárquico hacia una trabajadora que expresó resistencia.
En el caso la Admi nistración de Ferrocarriles del Estado en su condición de empleadora, actuó apegada al marco normativo citado en tanto tempestivamente: a)investigó; b) dispuso medidas de protección inmediatas para la trabajadora violentada ordenando que el funcionario n o No. 389 tuviera comunicación directa ni acercamiento con ella; c) dispuso la observación y evaluación encomendándolo a la Comisión Bipartita de Seguridad y Salud (dec.291/2007) ; d) ordenó la realización de un proceso de información y formación dirigido a tod o el personal, en materia de violencia de género y acoso sexual; y e) sancionó. Vale decir que la Administración no solo respondió sancionando sino protegiendo y adoptando medidas de prevención dirigidas a deconstruir posibles estereotipos culturales de lo s funcionarios del contexto, eventualmente propicios a la violencia basada en género.
VI) En definitiva, valorando la prueba producida en sede administrativa y jurisdiccional de conformidad con las reglas de la sana crítica, y atendiendo a los particularismos propios de las situaciones de acoso sexual, el Tribunal considera que la Administración probó suficiente y razonablemente la conducta imputada.
Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto p or los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República
FALLA :
Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado.
Sin sanción procesal específica.
A los efectos fiscales, fíjanse lo s honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno.
Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese.
Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi.
Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).
Fuente: consulta de jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo. Los nombres de las partes figuran tal como los publica el TCA (los juzgados los anonimizan; el Tribunal, no siempre).