Sentencia Definitiva N° 382/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 20 de julio de 2023. No. 382 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ZAGARZAZÚ CONRADI, OSCAR EDUARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE TELECOMUNICACIONES. Acción de nulidad” (Ficha No. 375/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Oscar Eduardo ZAGARZAZÚ CONRADI, dedujo pretensión anulatoria contra las Resoluciones No. 1161/20 y No. 1162/20 , ambas dictadas el 19 de noviembre de 2020, mediante las cuales el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones (en adelante: ANTEL) dispuso en lo relevante al caso: i. “ Dejar sin efecto la encomendación interina de tareas inherentes al cargo de Subgerente General Estrategia de Negocios, Clase D.01.E, dispuesta por Resolución No. 959/015 de fecha 11 de junio de 2015, al Ing. Oscar ZAGARZAZÚ CONRADI…”; y, ii. “ Encomendar en forma interina las tareas inherentes al cargo de Gerente de Divisi ón Proyectos Especiales, Clase D.01.D, al Ing. Oscar ZAGARZAZÚ CONRADI (…), designado en un cargo Clase D.01.C y disponer el pago correspondiente a la diferencia de remuneración con la Clase D.01.D a partir del desempeño efectivo de la función asignada ”. (Fs. 17 y 19 de los A.A., respectivamente). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó ser funcionario de ANTEL desde hace 41 años, registrando una trayectoria intachable al servicio del Organismo, en cada uno de los cargos que desempeñó. Destacó que, de la lectura de los actos administrativos impugnados se advierte que la Administración recurre a una fórmula genérica, insuficiente y a la vez carente de razonabilidad para motivar su decisión. Siguiendo con esta línea de razonamiento, adujo que, a su entender, el Directorio no explica los motivos por los cuales, a su juicio, él habría perdido o carecería de la experiencia y visión del mercado global al que se alude. Afirmó que la deficiente motivación, igualmente, evidencia un apartamiento del principio de razonabilidad, en tanto no considera la larga trayectoria del compareciente en el organismo y capacidad técnica para desempeñar el cargo en consonancia con los intereses superiores del servicio. Señaló que la potestad de la Administració n de organizar y reorganizar sus servicios es discrecional, pero no ilimitada. Por ende, no puede ser ejercida en menosprecio de los derechos funcionales del promotor, privándolo de conocer las específicas razones objetivas que respaldan lo resuelto. En segundo lugar, manifestó que la Administración se apartó del principio de buena administración, al disponer la cesantía de un funcionario que durante años se desempeñó en el cargo, no solo con total dedicación y estricto sentido de la ética, sino con gran respeto, tanto con subalternos, con iguales y con superiores, así como con representantes de las distintas empresas con las que ANTEL se relaciona. Asimismo, apuntó que, atenta contra el principio en cuestión el hecho de que durante años ANTEL empleó p ara la provisión de cargos gerenciales el mecanismo de la encomendación interina, el cual por su propia naturaleza debe ser utilizado en situaciones transitorias o de urgencia y presidido por una racional motivación. Es indudable que cuando la situación de sborda la transitoriedad deviene estable, y no puede quedar librada al arbitrio de las renovaciones de autoridades superiores. Por último, se agravió por entender que se violaron las garantías del debido procedimiento, al no otorgarse vista previa de un a resolución perjudicial. En el caso, la cesantía dispuesta y la degradación consiguiente a la División Proyectos Especiales le ocasiona un perjuicio manifiesto, tanto económico como moral y personal, todo lo cual fue decidido sin una instancia de vista, es decir, sin oír ni considerar lo que el afectado tuviera para explicar. Afirmó que se produjo una distorsión de su carrera administrativa. A su vez, destacó que el Directorio de ANTEL ha provisto cargos mediante concurso pero no reconociendo el der echo al ascenso, sino acudiendo al recurso de la encargatura de funciones “sine die” , o sea, precaria. De ese modo, se posibilitan arbitrariedades, como la que padece el pretensor, conforme a la cual, luego de desempeñar establemente un cargo durante muchos años, se lo borra de un plumazo, desconociendo el derecho funcional a la carrera administrativa y distorsionándola bajo el ropaje de encargaturas. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. No. 382 III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Indicó que, de la simple lectura del acto impugnado surge claramente el motivo por el cual se dejó sin efecto la encomendación inter ina de funciones en el cargo de Subgerente General Estrategia de Negocios. Los cambios en materia de telecomunicaciones son vertiginosos, tal como se expresa en los Considerandos de la Resolución No. 1161/20. La aceleración de los tiempos del negocio, co njuntamente con la necesidad de desarrollar nuevos emprendimientos, requiere de un perfil personal que reúna no solo experiencia sino visión del mercado global. Afirmó que, en las voliciones impugnadas no se pone en duda la idoneidad técnica del actor, s u preparación o dedicación a la función. Simplemente los tiempos cambian y los perfiles de quienes deben llevar adelante los cometidos también. Además de ello, debe tenerse presente que la fórmula ensayada por la Administración en las resoluciones enjui ciadas para “motivar” el cese de las encargaturas, es similar a la utilizada para “encomendar” las funciones al actor en la Resolución No. 959/15 de 11 de junio de 2015. En todos los casos, la motivación resulta suficiente para otorgarle validez al acto. Continuando con su defensa, señaló que la regla de buena administración conlleva determinados patrones o estándares medios de medida en pro del interés general, de los cuales ANTEL no se ha alejado. Sin perjuicio de lo cual, el apartamiento esgrimido po r la contraria debió ser claramente delimitado, detallado, con referencia a dichos estándares; cosa que no realizó. A su vez, controvirtió que se haya distorsionado la carrera administrativa del Sr. ZARGAZUZÚ; al respecto, adujo que, al tratarse la encargatura de un vínculo que reviste las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no confiere un derecho adquirido al cargo, más allá del adecuado ajuste a la remuneración ante la nueva función desempeñada. Por último, afirmó que la asignación de funciones (art. 46 inc. 3° del Estatuto) ingresa dentro de la órbita de discrecionalidad de la Administración, correspondiendo al jerarca máximo encomendarlas, según razones de mérito que son de su exclusivo resorte. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6508/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 30 -46, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 107 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 52 -55 y fs. 57 - 60, respectivamente) VI) La Sra. Procurador a del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 451/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 63-64). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 66). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión No. 382 anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado al accionante el 30 de noviembre de 2020 (fs. 97 de los A.A.) quien lo resistió el 7 de diciembre de 2020 mediante la interposición de los recursos de revocación y anulación, en subsidio (fs. 3 de los A.A.) que fundó el 10 de febrero de 2021 (fs. 28 –32 vto. de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 2 de julio de 2021 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 6 de setiembre de 2021 (nota de cargo fs. 10 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver s obre l a pretensión anulatoria deducida contra las Resoluciones No. 1161/20 y No. 1162/20, ambas dictadas el 19 de noviembre de 2020, mediante las cuales el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones dispuso en lo relevante al caso: i. “ Dejar sin efecto la encomendación interina de tareas inherentes al cargo de Subgerente General Estrategia de Negocios, Clase D.01.E, dispuesta por Resolución No. 959/015 de fecha 11 de junio de 2015, al Ing. Oscar ZAGARZAZÚ CONRADI…”; y, ii. “ Encomendar en forma interina las tareas inherentes al cargo de Gerente de División Proyectos Especiales, Clase D.01.D, al Ing. Oscar ZAGARZAZÚ CONRADI (…), designado en un cargo Clase D.01.C y disponer el pago correspondiente a la diferencia de remuneración con la Cla se D.01.D a partir del desempeño efectivo de la función asignada.”. (Fs. 17 y 19 de los A.A., respectivamente). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) Para un correcto abordaje de la cuestión debatida, es menester analizar en primer término las características del vínculo que unía al demandante con la Administración. Así pues, en el caso, estamos ante una asignación de funciones o encargatura que, como fuera sostenido el Tribunal en el p asado: “… es un vínculo que por definición tiene un carácter de total inestabilidad, otorga solamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga al funcionario, pero no supone, desde luego, la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. La figura tiene, como ha reiterado el Tribunal en su consolidada jurisprudencia, las notas de inestabilidad, precariedad y provisoriedad, no genera derecho al cargo sino una mera expectativa” (sentencias No. 275/2009, 460/2009, 795/2017, 581/2019, 729/2020 y 519/2022, entre otras). Como destacaba Cassinelli Muñoz, los principios de continuidad de la gestión administrativa y responsabilidad del jerarca , habilitan a reconocerles la potestad de encargar p rovisionalmente el desempeño de funciones, mientras se realizan los trámites necesarios para la provisión ordinaria -o aún interina - de un cargo (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, en “Cesación del funcionario interino”, Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración No. 74, p. 124; y en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, p. 1337) (sentencias Nº 682/2011, 280/2013, 655/2014, 438/2015, 341/2016, 795/2017, No. 382 622/2018, 156/2019, 581/2019, 580/2020 y 519/2022, entre otras). En ese contexto, la Corporación ha advertido reiteradamente que: “La asignación de funciones es una facultad discrecional de la Administración, con los naturales límites a los que debe ajustarse el ejercicio de la potestad, contemplando los bien ente ndidos intereses del Servicio” (sents. 548/1988, 1167/1992, 435/2004, 241/2005, etc.). De allí que no es posible desconocer el derecho que le asiste a la Administración en estos casos, de disponer el cese del “encargo” y, ello, a partir de una lícita motiv ación fincada en razones atinentes al mejor interés del Servicio.” (sentencia Nº 460/2009, citada en sentencias Nº 172/2018, 364/2018, 581/2019, 729/2020, 382/2021 y 519/2022, entre otras). V) En base a tales entendimientos, que corresponde revalidar e n el c aso, mal puede hablarse de distorsión a la carrera administrativa como erróneamente aduce el actor, desde que la asignación de funciones, por vía de encomendación o encargatura, por sus particulares características, no genera ningún derecho al carg o y a su correspondiente remuneración, a la cual se tiene derecho únicamente mientras se desempeñe en el mismo como consecuencia de la encargatura o la encomendación de funciones. Visiblemente, la tesis que sustenta la parte actora, implica amarrar la permanencia a la encargatura, dotándola de una estabilidad que no posee y que, jurídicamente, le resulta ajena. Por lo tanto, sin hesitación alguna, en el caso la Administración ajustó su accionar precisamente a una regla de Derecho, impuesta por la norma legal. Por lo cual, nada cabe reprocharle. VI) En la misma línea conceptual, procede desestimar el segundo agravio, basado en que la decisión carece de la debida motivación. En efecto, si bien es cierto que del acto en sí mismo podría observarse cierta insuficiencia en la explicitación de los motivos, no lo es menos que la motivación puede legítimamente surgir también de sus antecedentes. Al respecto, no es posible sortear que, tal como lo ha sostenido sistemáticamente la Corporación, afili ándose a la tesis de Marienhoff, “la motivación del acto administrativo -aunque ella fuera obligatoria - puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. En otras palabras, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa. En suma, debe tratarse de una motivación idónea y eficaz, para lo cual se requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Op. Cit. págs. 334/336).” (Cf. Miguel S. Marienhoff, “Trat ado de Derecho Administrativo”, tomo II, Abeledo Perrot, Buenos Aires, p. 330 a 332) (sentencias Nº 21/2006, 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013, 539/2016, 311/2017, 397/2017, 342/2018, 130/2019, 581/2019, 39/2021, 500/2021, 85/2022, 128/2022 y 287/2022, entre otras). Así, pues, basta con la atenta lectura de la Resolución No. 116/20, para corroborar nuestro aserto. En efecto, por la citada volición -mediante la que se resolvió dejar sin efecto la encomendación interina de tareas inherentes al carg o de Subgerente General Estrategia de Negocios, Clase D.01.D - se consignó en No. 382 sus considerando s: “I) que la visión y desafíos actuales del negocio conlleva a realizar los cambios necesarios para la adaptación, desarrollo y prospección de los mismos, ge nerando la sinergia de las funciones con tal fin, lo que abarca también la modificación de la denominación de lagunas en unidades organizativas. II) que la aceleración de los tiempos del negocio de las telecomunicaciones, conjuntamente con la necesidad de desarrollar nuevos emprendimientos, requiere contar en la Sub Gerencia General Estratégica de Negocios, con una persona con amplia experiencia y con visión del mercado global; que le dé nuevo impulso a la planificación estratégica y demás procesos conexos”. VII) Como colofón, tampoco resulta de recibo el agravio, que apuntó a que al actor se le impidió ejercer correctamente su derecho de defensa. En tal sentido, conforme se sostuvo por el Tribunal en sentencia No. 810/2022, en consideraciones ente ramente tra sladables al presente: “ … cabe replicar lo expresado por el Tribunal en sentencia Nº 132/2020, en la que se expresó: “Como se ha señalado, la decisión impugnada constituye el cese de una encargatura y, como reiteradamente ha expresado la Sala, tal volición no es un acto sancionatorio, siendo ajeno al ejercicio de la potestad disciplinaria y, por consecuencia, no es preceptivo conferir vista previa al dictado de este tipo de actos, que se asientan en la discrecionalidad que connota el nombramiento de funcionarios en tareas interinas o su cese correlativo por razones de mejor servicio.” (la negrilla no está en el original). En efecto, aun cuando el demandante no llegó a argumentar específicamente la falta de vista previa y se limitó a esgrimir qu e se le impidió ejercer su derecho de defensa, la fundamentación sostenida por el Tribunal le resulta trasladable mutatis mutandis desde que no se trató de un acto sancionatorio contra el cual tuviera que ejercer su derecho de defensa. Por el contrario, se trató de una decisión discrecional del jerarca, en el marco de sus potestades de organización, la cual se encuentra motivada en razones atinentes al mejor interés del servicio”. (Sentencia No. 810/2022). Asimismo, se comparte lo señalado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo en cuanto dictaminó que: “(…) tampoco se entiende que previo a dictarse debió conferirse vista al accionante por cuanto ello en nada modificaría o podría alterar la decisión a adoptar por el jerarca, c onsiderando las reales razones que invocó y que no fueron controvertidas”. (Fs. 64 de los A.A.). VIII) En suma, en el sub iudice, los agravios deducidos por el promotor no resultan ser aptos para derribar lo resuelto por la Administración, quien, en el caso, ha actuado conforme a Derecho, razón por la cual, corresponde el rechazo de la pretensión incoada, y la consecuente confirmación del acto encausado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. No. 382 A los efectos fi scales, fí janse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada, en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).