Sentencia Definitiva N° 380/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de julio de 2023. No. 380 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “RABAZA CABRAL, SELVA ADRIANA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 23/2022). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Selva Adriana REBAZA CABRAL, dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución R.D. No. AP 73/2020, dictada el 18 de marzo de 2020, por la Gerencia de Prestaciones Económicas en uso de atribuciones delegadas por la Dirección Técnica de Prestaciones del Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.), por la que se dispuso: “Otorgar Jubilación Común Régimen de Transición de Afiliación INDUSTRIA Y COMERCIO formulada por SELVA ADRIANA REBAZA CABRAL, fecha de nacimiento 03/10/1958, Cédula de identidad No. 2.992.956-6, al amparo de la siguiente normativa: Ley 16.713 de 03/09/1995, Art. 67 en su actual redacción, dada por el Art. 3 de la Ley 18.395 de 24/10/2008, con una asignación mensual $68.958,55, a servirse a partir del 01/03/2020”. (Fs. 20 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que formuló su desafiliación al sistema mixto previsional (Títulos I al IV de la Ley No. 16.713), a fin de pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Título IV de la Ley No. 16.713, en mérito a la previsión del artículo 17 de la Ley No. 19.590 (Ley de “cincuentones”). Se agravió, en lo medular, por cuanto el B.P.S. no atendió al momento del cálculo de sus haberes de pasividad, lo previsto por el artículo 16 de la ley No. 19.590, esto es, que una vez establecido el sueldo básico jubilatorio y aplicado el porcentaje asignando según los años de servicios reconocidos por el Ente previsional, se aplique el coeficiente 0,9 de ajuste y luego el tope legal si correspondiera, es decir, si el monto resultante del haber de pasividad supera dicho tope. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Expresó que el procedimiento aplicado por el BPS fue el siguiente. Calculó el sueldo básico jubilatorio, por régimen general. Luego aplicó el monto máximo establecido por dicho régimen, concretamente, en el artículo 76 de la Ley No. 16.713. En estos dos pasos previos, se calcula entonces tal como lo pide la normativa “aplicar dicho régimen”, considerando a tales efectos las disposiciones vigentes a la fecha de cese en la última actividad registrada por el titular. Después aplica al monto resultante de dicho régimen el coeficiente de ajuste 0,9. Dijo que el legislador quiso plasmar un gravamen en la norma, para aquellos que habiendo quedado incluidos en el régimen mixto, quisieran volver al régimen de transición. Pues dicho gravamen se aplicará sobre el sueldo básico jubilatorio determinado sobre las normas aplicables a cada caso, incluyendo la aplicación de topes individuales conforme a la normativa vigente dentro de dicho régimen. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 1830/2022 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 19 a 41, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 69 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 45-47 y fs. 49-52, respectivamente) VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 796/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 55-56). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 58). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado no le fue notificado personalmente a la accionante, habiendo interpuesto el 27 de mayo de 2021 los recursos de revocación y jerárquico, en subsidio (fs. 11 de los A.A.). Habiendo transcurrido 200 días desde la interposición de los recursos, al 13 de diciembre de 2021 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 9 de febrero de 2022 en tiempo útil (nota de cargo fs. 6 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución R.D No. AP 73/2020, dictada el 18 de marzo de 2020, por la Gerencia de Prestaciones Económicas en uso de atribuciones delegadas por la Dirección Técnica de Prestaciones del B.P.S., por la que se dispuso: “Otorgar Jubilación Común Régimen de Transición de Afiliación INDUSTRIA Y COMERCIO formulada por SELVA ADRIANA REBAZA CABRAL, fecha de nacimiento 03/10/1958, Cédula de identidad No. 2.992.956-6, al amparo de la siguiente normativa: Ley 16.713 de 03/09/1995, Art. 67 en su actual redacción, dada por el Art. 3 de la Ley 18.395 de 24/10/2008, con una asignación mensual $68.958,55, a servirse a partir del 01/03/2020”. (Fs. 20 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Emerge de los antecedentes administrativos agregados al proceso que el actor inició el 6 de febrero de 2020 trámite de reconocimiento de servicios a efectos de acceder a una Jubilación Común sin cese (fs. 3 y 3 vto. de los A.A.). La beneficiaria se encuentra en proceso de desafiliación AFAP – Ley No. 19.590. Se reconocieron 42 años, 8 meses y 5 días de labor (fs. 4 de los A.A.). Una vez comunicado el cese de actividades, se desarchivó el expediente y se liquidó la pasividad con alta abril de 2020. IV) El Tribunal, ya ha tenido oportunidad de pronunciarse en casos análogos al ventilado en estos autos y, no habiendo razones para cambiar su temperamento, lo mantendrá (Sentencias No. 446/22, 393/22, 239/22, 164/22, entre otras). Así, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, la Corporación, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) E l tema a dilucidar radica en una cuestión de puro Derecho, ya que consiste en determinar si la Administración aplicó la normativa correspondiente al caso de la parte actora. En tal sentido, es de verse que el art. 1° de la Ley No. 19.590 dispuso: “(Desafiliación del régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio).- Las personas que contaban con cincuenta o más años de edad al 1° de abril de 2016 y que, a la fecha de vigencia de la presente ley, hubieren quedado obligatoriamente comprendidas en el régimen de jubilación por ahorro individual obligatorio (literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995) podrán, en las condiciones que se establecen a continuación, desafiliarse de dicho régimen con carácter retroactivo a la fecha de su incorporación al mismo y quedar comprendidas en el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, siempre que no se encontraren en goce de alguna jubilación servida por el régimen de ahorro 5 individual obligatorio a la fecha de vigencia de la presente ley, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 17 y concordantes.” El art. 16 de la misma Ley determinó que: “(Asignación inicial de jubilación). Quienes en virtud del artículo 1° de la presente ley opten por desafiliarse y quedar comprendidos por el régimen de transición previsto por el Título VI de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995, recibirán una asignación inicial de jubilación que será la resultante de aplicar dicho régimen, multiplicada por el coeficiente de ajuste 0,9.”. Y el art. 17 estableció: “(Renuncia a la jubilación servida por el régimen mixto).- Quienes, por aplicación del inciso primero del artículo 2° y de los literales B) y C) del artículo 7° de la Ley No. 16.713, de 3 de setiembre de 1995 hubieren sido obligatoriamente incorporados al régimen de ahorro individual obligatorio, y estuvieren percibiendo una prestación servida por éste, podrán renunciar a la misma, y pasar a percibir una jubilación servida por el régimen de transición previsto en el Titulo VI de la Ley No. 16.713. Dicha renuncia y cambio de régimen serán irrevocables, y se formalizarán ante el Banco de Previsión Social.” Por su parte, de la interpretación armónica de los artículos 72 y 29 (por reenvío) de la Ley No. 16.713, surge que la asignación de jubilación es el resultado de aplicar sobre el sueldo básico jubilatorio los porcentajes que se determinan de acuerdo al tipo de jubilación que se trate, los años de servicios y de edad del beneficiario. Entiende el Tribunal que, en una interpretación estricta y armónica del referido plexo normativo, el procedimiento correcto de liquidación de una pasividad como la de la accionante es el siguiente: 1º) determinar el sueldo básico jubilatorio del beneficiario; 2º) fijarle la asignación inicial de jubilación correspondiente de acuerdo con lo establecido en los arts. 29 y 72 de la Ley 16.713; 3º) a esa asignación fijada, multiplicarla por el coeficiente de ajuste previsto en el art. 16 de la Ley No. 19.590; 4º) recién en último lugar, aplicarle a la suma resultante el tope jubilatorio previsto en el art. 76 de la Ley No. 16.713, si correspondiese. De conformidad con los antecedentes relevados supra, le asiste razón a la accionante cuando postula que el organismo previsional aplicó ilegítimamente el tope jubilatorio sobre la asignación jubilatoria determinada conforme a la Ley No. 16.713 y, después, el coeficiente de 0,9 sobre el tope. En ese sentido, surge del informe de la Gerencia de Sector Servicios de Pasividades, de fecha 21 de octubre de 2021 que el Ente procedió de la siguiente manera: estableció la Asignación de Jubilación, al valor resultante le aplicó el tope máximo para una pasividad en el Régimen de Transición y, sobre dicho monto, estimó el coeficiente de 0,9 establecido en la Ley No.19.590 (fs. 18 – 18 vto. de los A.A.). Ello tuvo como consecuencia que la compareciente percibiera un monto jubilatorio inicial levemente inferior al que le correspondía de haberse procedido conforme indica la norma. Como se ha pronunciado el Tribunal en anteriores fallos: “La aplicación de topes jubilatorios siempre es el último paso en la liquidación de la prestación de pasividad a servirse pues debe tenerse presente que en los casos como el de marras, la asignación inicial de jubilación de las personas comprendidas en la Ley 19.590 es la asignación prevista en el régimen de transición de la Ley 16.713 multiplicada por el coeficiente de 0,9. Sobre la totalidad de dicha asignación es que deben aplicarse los correspondientes topes jubilatorios, si procediesen”. (Sentencia No. 485/21). Al respecto, en reiteradas ocasiones el Cuerpo sostuvo que la aplicación de topes para el cálculo jubilatorio, en caso de corresponder, siempre es el último paso en la liquidación de la pasividad a servirse (Ver Sentencias No. 217/2018, 93/2016, 37/2015, 582/2013, entre otras). En definitiva, a juicio del Tribunal el procedimiento de liquidación de la pasividad aplicado por el demandado no era el que mandataba la ley, e inficiona de nulidad el acto impugnado. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).