Sentencia Sentencia N° 377/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de junio de 2023. No. 377 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “FO.SA.RA. S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Suspensión de ejecución ” (Ficha No. 222/2021), pieza separada del expediente de Acción de Nulidad Ficha No. 46/2021. RESULTANDO : I) Con fecha 1° de marzo de 2021, compareció Virginia Cervieri Ghioldi en representación de FO.SA.RA. SOCIEDAD ANÓNIMA FOMENTO DEL BALNEARIO SAN RAFAEL, a demandar la nulidad de las Resoluciones N os. 032/2020, 148 /2020 y 249/2020, de fechas 15 de enero de 2020, 21 de febrero de 2020 y 27 de abril de 2020 respectivamente, dictadas por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas - Ministerio de Economía y Finanzas (fs. 40 a 60 de autos). Conjuntamente con la demanda, en el petitorio 2) de su libelo, solicitó que se decrete la suspensión total, de la ejecución del acto. Argumentó para ello, que, se cumple con los requisitos previstos por artículo 2° de la Ley No. 15.869 para acceder a la suspensión pretendida. Manifiesta que, las resoluciones la perjudican, en la medida de que es adjudicataria de una licencia para explotar un casino en modalidad presencial y que la autorización concedida a la Banca de Quinielas, implicaría una competencia con los juegos que se pueden realizar en el casino en forma presencial. Indicó que, la ilegalidad de las resoluciones resistidas es manifiesta, dado que; en los meses de enero, febrero y abril del año 2020, fecha en que la DNLQ dictó las Resoluciones resistidas, esta no tenía la facultad prevista en el art. 19 de la L ey 17.453 de 2002 “… de organizar juegos de azar realizados en internet...", en la medida que el art. 244 de la L ey N° 19.535 de 2017 en su primer párrafo dispuso “… que la pre stación de servicios a través de internet, referidas o juegos de azar y apuestas online, se encuentro alcanzada por el principio de legalidad previsto por el artículo 2 de la Ley N° 1.595”. Agrega que, el art. 244 solo previó dos excepciones a texto exp reso, en las cuales los "Deportes y Juegos virtuales” autorizados por las Resoluciones de la DNLQ en el año 2020 no quedan alcanzados. Subraya que, las propias resoluciones atacadas son la confirmación de que la Banca de Quinielas no tenía ninguna habil itación previa al año 2020. En adición, considera que del art. 244 in fine, resulta clara la prohibición absoluta de este tipo de juegos en modalidad online, virtual o semejante. Los Juegos y Deportes virtuales son juegos de casino en los términos descr itos por el artículo 244. Su naturaleza está definida por integrar la oferta de diferentes casinos y por características prevalentes e inherentes a los juegos de casinos como es la inmediatez entre apuesta y resultado, siendo todos ello verdaderos slots, g obernados por el GNA (Generador de Números Aleatorios). Concluye que, la legalidad manifiesta es muy clara, pues viola evidentemente el orden legal vigente. El hecho de que la Banca de Quinielas este explotando comercialmente estos juegos de azar en sus sitios www.labanca.com.uy (E$Raspadita) refuerza la idea de legalidad, aunque cambia su carácter, pues nos ubica directamente frente a la comisión de un delito previsto en el art. 362 del Código Penal, así como la violación flagrante de una norma prohibitiva como es el art 244 de la Ley 19.535 y su decreto reglamentario No. 366/17. II) Por auto Nº 2363/2021, de 14 de junio de 2021, se confirió traslado de la demanda, emplazándose al demandado (fojas 71) y por Decreto Nº 2990/2021, de 16 de julio de 202 1, se dio traslado del pedido de suspensión de ejecución del acto impugnado (fojas 74). III) El 3 de agosto de 2021, compareció la representante del Ministerio de Economía y Finanzas a contestar el traslado de la suspensión condicional del acto solici tada en la demanda y a oponerse, solicitando que, previos los trámites de estilo, se rechace la solicitud de suspensión del acto y se confirme el acto impugnado (fojas 79/83 infolios). Expone que, las resoluciones impugnadas se encuentran suspendidas, por Resolución No. 275 de 15 de mayo de 2020, la cual suspendió hasta nuevo aviso, la Resolución No. 148 de 27 de abril, ampliatoria de la Nº 148 de 21 de febrero, que autorizó la realización de juegos virtuales, taxativamente enumerados en el numeral 1): "partidos de fútbol, tenis de mesa y carreras de autos, regidos por las normas citados en el visto ”. En consecuencia, entiende que, las resoluciones impugnadas no se están aplicando en la actualidad, por lo que esta solicitud de suspensión del acto, carece de objeto en la actualidad. Sostiene además, que, los actos impugnados no aparecen ni siquiera inicialmente como manifiestamente ilegales, sino justamente todo lo contrario. IV) Por Decreto Nº 3770/21, de 6 de agosto de 2021, el Tribunal tuvo por eva cuado el traslado conferido y ordenó abrir a prueba por treinta días (fojas 85 de autos). A fs. 196/197, encontrándose los autos en fase de alegatos de acuerdo a lo dispuesto por el Decreto No. 5820/2022, de 5 de octubre de 2022, compareció la actora pri ncipal solicitando la incorporación de hecho nuevo y prueba documental relativa al mismo. Invocó que, por dificultades de acceso informático a la página de la demandada, carece de certeza sobre la existencia o no de resolución administrativa que modi fique o elimine otra que a su vez suspendía una autorización, que es impugnada en el principal. Por esa razón es que habría ingresado a la página “web” de la Banca, para comprobar si se explota o no el juego de Bingo, lo cual implicaría aplicar la autoriza ción suspendida o desconocerla. Se dispuso entonces suspender la fase alegatoria, conservar los escritos que habían presentado ambas partes y oír a la demandada sobre este incidente dentro del incidente (Decreto Nº 6168/2022 de 21 de octubre de 2022, fs. 199). A fs. 205/208, la parte demandada evacuó el traslado, manifestando en esencia, que no existe el verdadero hecho nuevo invocado; distinguiendo juegos de Bingo, ejemplificando con esquemas las diferencias de las clases de juegos; expresando que no ha dejado sin efecto la suspensión administrativa de la resolución de autorización que se impugna en el principal; oponiéndose, en definitiva, a la incorporación del hecho nuevo. Por sentencia interlocutoria No. 966/2022 de 22 de diciembre de 2022, el Tribunal resolvió: “Admítese el “hecho nuevo” invocado por la parte actora, con el alcance precisado en el último parágrafo del Considerando “I” precedente; distribuyéndose costas y costos de la incidencia por su orden entre los litigantes. Culminen éstos sus alegatos finales en la incidencia de suspensión, en el plazo común de seis días a partir de la notificación de la presente decisión”. (fs. 212/213). V) Alegaron la actora (fs. 223/248), y la demandada (fs. 215/219 y 252/258). Por Decre to Nº 1381/2023, de 31 de marzo de 2023 (fs. 260), los autos pasaron en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien se pronunció mediante Dictamen Nº 208/2023, aconsejando rechazar la medida cautelar en relación a los act os de fecha 15.1.20 y 21.2.20, y otorgarla, respecto de la resolución No. 249/20, de 27.4.20 (fs. 261 a 262 vto.). Por Decreto Nº 1823/2023, de 26 de abril de 2023 (fs. 264), se pusieron los autos para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, concordando con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, hará lugar parcialmente a la suspensión de la ejecución del acto planteada por la actora, por las razones que se explicitan a continuación. II) En autos, la parte actora pretende la suspensión de la ejecución de las siguientes resoluciones: a) Resolución No. 032/2020, mediante la cual se dispuso que “Los juegos de azar realizados en internet serán organizados por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas…” (fs. 7/11, infolios); b) Resolución No. 148/2020, por la que, en el marco de la Resolución No. 32/2020 y, con motivo de la solicitud de Banquidur GIE y la Banca de Cubierta Colectiva de Quinielas de Montevideo, se autorizan a éstas la explotación de: “…los siguientes deportes virtuales: partidos de futbol, tenis de mesa, carreras de autos…” (fs. 25 de autos); y, c) Resolución No.249/2020, mediante la que se dispone: “1) Ampliar la resolución de fecha 21/02/2020 autorizando los Juegos Virtuales" de acuerdo al mecanismo de funcionamiento descripto por los solicitantes de éste juego virtual que se considera parte integrante de la presente resolución”. (fs. 20 de autos). III) Ingresando al tratamiento de la cuestión sometida a resolución, el Tribunal entiende que corresponde amparar la suspensión de la ejecución del acto respecto de la Resolución No. 249/2020, sin que ello signifique prejuzgamiento sobre el objeto de la contienda. En lo inicial, corr esponde precisar que no le asiste razón a la Administración accionada en su escrito de traslado de la solicitud de suspensión, en cuanto fundamenta el rechazo de la misma en virtud del aplazamiento o suspensión transitoria de los efectos de los actos cuestionados dispuesta en vía administrativa. Obviamente, la paralización transitoria del acto administrativo por cuenta y orden del órgano público demandado, no enerva la potestad jurisdiccional de disponer la medida, con la consecuencia inevitable de que ésta no puede ser dejada sin efecto por simple arbitrio o voluntad de la Administración. Por el contrario, en los casos en los que el Cuerpo dispone la suspensión parcial o total de la ejecución del acto administrativo impugnado, los efectos de tal decisión se proyectan desde su notificación y la eventual modificación del pronunciamiento incidental debe necesariamente cursarse por la vía ritual expresamente estipulada (ex art. 3 de la Ley 15.869). En tal sentido: “…interesa especialmente destacar la operati vidad de la medida en aquellas situaciones en las que la ejecución del acto administrativo impugnado se encuentra suspendida en vía administrativa. En este supuesto, la suspensión de la ejecución dispuesta por la autoridad administrativa no torna, en modo alguno carente de objeto la solicitud en vía jurisdiccional y consecuentemente la vigencia de la decisión jurisdiccional que pudiera accederle.” (TOBÍA FERNÁNDEZ, Juan Pedro; PATRITTI ISASI, Marcelo y GÓMEZ LEIZA, José: “Panorama institucional actual del T ribunal de lo Contencioso Administrativo de la República Oriental del Uruguay” en Revista de Doctrina & Jurisprudencia, CADE, Tomo XXX, Montevideo, febrero 2015, pág. 97). Clarificado lo que antecede, el artículo 2º de la Ley Nº 15.869 establece que proc ederá la suspensión siempre que la ejecución fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad, superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. De la compulsa de los antecedentes administrativo s allegados al proceso, surge que la autorización conferida por la referida volición, fue suspendida “hasta nuevo aviso” por la Resolución No. 275/2020, de fecha 15 de mayo de 2020 (fs. 20 carpeta prueba parte demandada en 69 fs.). A lo cual, cabe agregar que no surge de autos elemento probatorio alguno que demuestre que se haya dispuesto el levantamiento de la aludida suspensión, lo que por otra parte es ratificado por la Administración demandada en el numeral 12 del escrito que obra a fs. 206 vto. Ello revela que un pronunciamiento jurisdiccional en tal sentido no perjudica a la Administración, en la medida que no contraría su voluntad. Con tal antecedente, estima el Tribunal que el amparo de la solicitud de suspensió n de ejecución del acto procesado, a la espera de la dilucidación de la cuestión principal, otorga seguridad de mantener el statu quo, no susceptible de ser modificado por la voluntad de una de las partes sino hasta un nuevo pronunciamiento de esta Corpora ción con todas las garantías del debido proceso legal (Cf. Sentencias Nos. 664/2018, 771/2017, 810/2015, entre otras). IV) Por su parte, diversa es la solución en relación a las Resoluciones Nros. 032/2020 y 148/2020, por lo que corresponde rechazar la solicitud de suspensión de la ejecución del acto a su respecto. En efecto, se estima que no se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 2° de la Ley Nº 15.869, para hacer lugar a la medida impetrada. En tal sentido, respecto de la causal de il egitimidad manifiesta, habiendo el Tribunal examinado los autos, no se aprecia que los actos impugnados ostenten la nota de “manifiestamente ilegal”, desde que no se verifica con nitidez y, sin un examen profundo, la contradicción objetiva con una norma de superior valor y fuerza; a saber, el artículo 244 de la Ley No. 19.535. Por consiguiente y, sin que ello signifique prejuzgamiento sobre la cuestión de fondo planteada, la que será oportunamente elucidada, los apartamientos a las reglas de Derecho que i nvoca el accionante en su demanda reclaman, necesariamente, un análisis diferencial al que corresponde liminarmente aplicar según el objeto de este proceso incidental. V) Por otro lado, la previsión legal también establece que el beneficio impetrado pu ede decretarse cuando la ejecución irrogue a la parte actora “daños graves”. Sobre el particular, la actora no aporta al proceso prueba alguna que permita acreditar y cuantificar tales daños en su gravedad. Tan solo se limita a una invocación genérica qu e impide al Tribunal realizar el examen comparativo exigido por la norma legal referida. Es de ver en consecuencia, que el libelo de la accionante, adolece de una elocuente parquedad en el desarrollo del relato de los “daños graves”, que el acto le causa, a lo cual, se agrega que idéntica es su actitud a la hora de intentar probar las razones por las que entiende que dichos perjuicios, son superiores en entidad, a los que la suspensión pudiere causarle a la Administración. Así pues, a criterio de la Sede, no se advierte la existencia de un daño grave ocasionado por el acto encausado a la actora, que ésta se limita a alegar genéricamente, sin fundar adecuadamente. Como señala la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo con acierto: “La actora es titular de una licencia privada para explotar en modalidad presencial en Punta del Este, emprendimiento que a la fecha no ha empezado a desarrollarse por lo que ningún daño actual le puede provocar el acto en causa”. Por consiguiente , los da ños alegados por la demandante, tal como fueron esgrimidos, carecen de toda actualidad, siendo de naturaleza contingente, eventual o futura, sin aptitud para el amparo de la medida solicitada. De este modo, el Tribunal se ve impedido de aplicar en la esp ecie la llamada “teoría del balance”, desde que no se han aportado elementos de prueba suficientes que permitan acreditar y cuantificar los daños alegados por la actora, a los efectos de realizar la comparación debida con los daños que la eventual suspensión ocasionaría a la parte demandada. Como se sostuvo por la Corporación en sentencia No. 478/2018: “(…) Como señala GUTIÉRREZ: “…el daño debe ser grave, esto es, de entidad, considerable, importante. (…). Por ello el TCA ha sustentado que el actor debe a legar, acreditar y probar fehacientemente la existencia de elementos que permitan al TCA determinar que la ejecución del acto administrativo puede acarrearle un daño grave.” (GUTIÉRREZ, Adrián: “Jurisprudencia del TCA sobre la suspensión de la ejecución de l acto administrativo” en AA.VV.: “Transformaciones actuales del Derecho Administrativo”, coordinador: Carlos E. DELPIAZZO, FCU, Montevideo, 2010, pág. 391). De cuanto viene de decirse, corresponde anotar que si no se acreditaron ni se cuantificaron los daños, mal puede el Tribunal realizar un examen comparativo, ya que al decir de CAJARVILLE PELUFFO: “El balance requiere una valoración comparativa de los daños que los efectos del acto podrían ocasionar al demandante, con los que los intereses que la Administración debió tener en cuenta al dictarlo sufrirían con la suspensión” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, Montevideo, 2012, pág. 751)”. Por estos fundamentos expuestos, y de acuerdo a lo establec ido en los artículos 15 de la Ley No. 20.010 y 2º de la Ley No. 15.869 y demás disposiciones complementarias y concordantes, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, RESUELVE : Ampárase la solicitud de suspensión de la ejecución del acto impugnado durante la tramitación del proceso principal respecto de la Resolución No. 249/2020 de 27 de abril de 2020. Desestímase la solicitud de suspensión de la ejecución del acto administrativo, con relación a las Resoluciones Nr os. 032/2020 y 148/2020 de fechas 15 de enero de 2020 y 21 de febrero de 2020, respectivamente; sin especial condenación procesal. Oportunamente, agréguese a la pieza al principal y estése a lo que en ella se resuelva. Dr. Corujo, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).