Sentencia Definitiva N° 250/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 8 de mayo de 2002. No. 250 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MELLO PIRIZ, ESTERLI con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (No. 101/01). RESULTANDO : I) Que con fecha 19/3/01 compareció Esterli Mello Piriz entablando demanda de nulidad contra la Resolución No. 13-9/2000, de fecha 3/5/2000, dictada por el Directorio del Banco de Previsión Social, en ejercicio de atribuciones delegadas por el Poder Ejecutivo en virtud de la cual se denegó a la ahora accionante al solicitud de amparo jubilatorio por su actividad civil, conforme a lo establecido por el art. 20 del Decreto 431/981. La parte actora se agravió respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, el mismo lesiona su derecho subjetivo a obtener una pasividad, luego de haber computado 31 años, 5 meses y 10 días de trabajo entre el Ministerio de Salud Pública y la Universidad de la República. Expresó que, la prohibición de fraccionar actividades, contenida en el premencionado decreto, cercena el alcance del art. 68 del Acto Institucional No. 9, resultando, por ende, inconstitucional e ilegal. Citó en su apoyo reciente Jurisprudencia del Tribunal (Sents. T.C.A. No. 244/2000 y 296/00, entre otras). Manifestó, también, que el acto en causa fue dictado en forma arbitraria, en violación del principio de igualdad establecido por el art. 8 de la Constitución de la República. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado a los efectos de que se le reconozca el derecho a obtener una pasividad civil. II) Que a fs. 10 compareció el Banco de Previsión Social estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifestó que para configurar causal jubilatoria y obtener la prestación por Industria y Comercio, necesariamente debió computar los años civiles comprendidos entre el 22/9/81 y 24/1/86. Se remitió a los fundamentos expresados por la Sala en Sentencia No. 1.180 y al Informe No. 11.776 de la Gerencia de Sector de Asesoría Letrada de Pasivos. En definitiva, solicitó se desestime la demanda. III) Que fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por Dictamen No. 545/2001 de fs. 15 a 15v., aconsejó amparar la demanda, anulando el acto impugnado. IV) Que citadas las partes para sentencia (fs. 17), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que la Corporación, por mayoría, compartiendo la constante posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo respecto de la cuestión jurídica sustancial que subyace en la dilucidación del caso ocurrente, se inclinará por el acogimiento de la pretensión anulatoria movilizada, coherentemente con la tesitura de la Sala, con anterior y actual integración. Se impugna la Resolución No. 13-9/2000, de 3/MAY/00, dictada por el Directorio del B.P.S., en cuanto deniega la jubilación civil solicitada por la ahora accionante, en aplicación del art. 20 del Decreto No. 431/981 del Poder Ejecutivo (fs. 58/59, en rojo, A.A.). Volición que se dictó luego de diversos dictámenes o informes de diversas reparticiones de dicho Ente (fs. 37, 46, 47, 52, 53/54 (con proyecto de resolución compartido a fs. 56 y 57), A.A. cits.). En la especie, el Tribunal revalidará su jurisprudencia prácticamente constante -pese a vacilaciones de la Sala con integraciones ya lejanas en el tiempo- referida a la ILEGALIDAD del art. 20 del citado Decreto 431/981, reglamentario del Acto Institucional No. 9 (A.I. No. 9, en lo sucesivo) y a la subsecuente admisibilidad de la segregación o fraccionamiento de servicios. Jurisprudencia citada por la interesada tanto en vía administrativa (fs. 64v., núm. 5, escrito de interposición de recursos) como en esta instancia anulatoria jurisdiccional (v. demanda, fs. 2v. “in fine”/3, núm. 5). Porque está probado que la ahora accionante percibe una jubilación por Industria y Comercio desde el 1/OCT/96, computando 31 años, 5 meses y 10 días (fs. 107, 108 y 115, A.A. cits.), incluyendo el período 22/SET/981 a 24/EN/986 por servicios en el Hospital Policial, SIMULTÁNEOS con los servicios prestados en el mismo período en la Universidad de la República (fs. 47, 53, 72v., 75, 84, 88, 90, 93 y 95, A.A. cits.). Tratándose, pues, de servicios simultáneos, la actora postula la segregación o fraccionamiento de los mismos, para incluir uno de ellos en la cédula civil . El período preindicado de 31 años, 5 meses y 10 días comprende los servicios prestado por la actora desde diciembre/1965 a octubre/1968 en el M.P.S.; y, desde noviembre/968 hasta la fecha de solicitud de la jubilación (28/NOV/96) en la Universidad de la República. Con la agregación (adición) de ese breve período de servicios simultáneos (22/SET/981 a 24/EN/986), incluido en cédula civil. Por consiguiente, no se trata de servicios prestados para una sola persona pública estatal, sino relativos a dos personas públicas estatales: Hospital Policial y Universidad de la República, desde que, como reiteradamente se ha consignado, se trata, parcialmente (período ya indicado), de servicios coetáneamente prestados. En estas condiciones el Tribunal considera que no es legítima la resolución denegatoria de la jubilación civil implementada por el Directorio del B.P.S. a través del acto en causa, volición que contó con diversos dictámenes y/o informes coincidentes. Y esa ilegitimidad deriva de la aplicación de una norma que, como el art. 20 del Decreto 431/981 ya mencionado, es considerado ILEGAL por la Corporación en mayoría , en razón de tratarse de una norma reglamentaria que exorbita ampliamente el contenido o alcance de la norma que debía desarrollar. Se trata, en otros términos, de una norma reglamentaria que exorbita el marco normativo que debe desarrollar (regular o reglamentar): art. 68, A.I. No. 9. En tal sentido el Tribunal, “brevitatis causae” y por razones de economía procesal, habrá de remitirse a las consideraciones sustanciales explicitadas en la Sentencia No. 310/98, de 25/MAYO/98, cuyo CONSIDERANDO II, a su vez, se reenvía a lo expresado, esencialmente, en Sentencia No. 180/97 recaída en autos “SCASSO DABOVE EMELINA C/B.P.S.”, Ficha No. 672/95. En efecto, en esa oportunidad expresó el Tribunal: “...“El Decreto 431/81 no fue convalidado directa ni indirectamente, y la prohibición de fraccionar actividades que contiene, cercena el alcance de la ley que por el art. 68 del Régimen General de Pasividades (Acta Institucional No. 9), que permite computar todos los servicios legalmente computables, ordinarios o bonificados “prestados por el afiliado en forma “sucesiva o alternada”, hayan o no generado independiente derecho a jubilación.” “En la situación que se examina, el actor obtuvo jubilación por Caja Civil, conforme al resultado de antecedentes administrativos, surgiendo que cesó el 30/III/988 y que se incluyeron sus servicios amparados por la Caja de Industria y Comercio, en la respectiva cédula, por el período 23/3/941 a 18/8/45, habiéndose desempeñado en el Ministerio de Ganadería, Agricultura y Pesca entre 1945 y 1988.” “Ya en goce de tal pasividad, solicitó nueva jubilación por Industria y Comercio, computándole el Banco de Previsión Social 30 años, 3 meses y 22 días, por el período 19/1/965-30/4/1995, lapso durante el cual el peticionante se desempeñó en calidad de “empleado por reunión”, aportando INICIALMENTE a una caja privada, como lo era la de Jubilaciones, Pensiones y Subsidios de los Empleados por Reunión del Jockey Club, creada en 1948, y subsistente hasta la vigencia de la ley 15.782 de 28/XI/985...”. Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal por mayoría FALLA : Amparando la demanda y, en su mérito, anulando el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $ 10.000 (pesos uruguayos diez mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados, y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los mismos fundamentos expuestos en la sentencia No. 244 de 12/abril/2000, que dice: “...El problema planteado en el caso, ha sido ampliamente tratado, en otras oportunidades, por la Sala, sea con otra o la presente integración, con la particularidad de que, con distintas integraciones, se suscitaron las discordias, con la todavía más llamativa circunstancia, de que, magistrados que primero opinaron de una manera, luego lo hicieron de otra y viceversa. Yo no escapé a la cambiante opinabilidad, pues si bien en principio, opté por la anulación (Sentencias 180/97 y 20/96 y 281/96), acompañando la posición de la Dra. Varela de Motta, con las discordias del Dr. Burella y Dr. Almirati, (sin perjuicio de señalar, que antes, también la Dra. Varela de Motta participaba de la confirmatoria, Sentencia No. 337/93), por último, opiné lo contrario y también confirmo, adhiriendo a la corriente que sostiene la legalidad del art. 20 del Dec. 431/981. En un principio, el argumento que me había llevado a aceptar la anulación era el utilizado por la Dra. Varela, según el cual, había un enriquecimiento sin causa a favor del Banco de Previsión Social, que no “devolvía” las sumas percibidas por concepto de aportes sociales al negar una nueva pasividad en función de los referidos aportes. Sin embargo, otro razonamiento relacionado al punto, me hizo cambiar, ya que, si bien no se permite el fraccionamiento de servicios, el interesado no pierde los aportes realizados, en razón de que se le permite renunciar a la pasividad anterior y obtener una nueva, sumando la totalidad de los servicios. Como consecuencia, esa nueva pasividad será mayor por la acumulación de servicios. En consecuencia, le doy la razón al Dr. Almirati, cuando en su discordia, decía que “...los servicios simultáneos pueden acumularse para la determinación del monto”. “Lo que no se puede hacer es obtener dos jubilaciones por servicios simultáneos” (Sentencia 20/96). Por tanto, me mantengo en la posición, que en principio fue mayoría y tesis predominante, que sostuvo la legalidad del art. 20 del Dec. 431/81, porque en lo fundamental no se viola disposición constitucional o legal alguna, por lo que no debe ser desaplicado. Los fundamentos de la legalidad, se explicitan en la sentencia 337/93, basados en la opinión de Francisco J. GIORGI y Esmilda BONINI de GIORG (“La Seguridad Social en el Uruguay”, ed. F.C.U. 1991, pág. 137 y sigtes.), que en lo fundamental sostiene, que el art. 20 del Dec. 431/81 no viola el art. 68 del A.I. No. 9, que regula la acumulación de servicios. Agrega: “La compatibilidad de ambas normas ha sido implícitamente admitida por los autores citados, cuando expresaron que “son computables y acumulables todos los servicios prestados por el afiliado, ya sea en forma sucesiva o alternada, amparados por el mismo o por distintos organismos de la seguridad social”.” “Cuando los servicios cuentan con distinta afiliación, la pasividad es servida por el órgano que ampara los prestados en último término (arts. 68 del “acto 9” y 20 del decreto 431/81).” “Pueden acumularse servicios, ya sean ordinarios o bonificados.” “Las actividades amparadas por un mismo órgano no pueden ser fraccionadas, pudiendo ser traspasadas en su totalidad a otro órgano para acumularla a servicios de distinta afiliación y obtener una jubilación por la totalidad de los mismos, servida por el órgano que ampara los últimos”. “Los servicios prestados en actividad docente, en institutos de enseñanza públicos o privados habilitados, constituyen una excepción a esta regla. Vale decir que se trata de actividad que puede ser fraccionada, no en sí misma, pero sí en relación a otra actividad -no docente- amparada por el mismo órgano.” “Por ejemplo, una persona que cumpliera actividad administrativa y docente, amparada por DIPACE, puede obtener una jubilación por la actividad administrativa y traspasar los servicios docentes en su totalidad a otro organismo, para con ellos integrar otra pasividad. Lo mismo invirtiendo los términos. Lo que no puede hacer es fraccionar, ya sea la actividad docente o la actividad administrativa, mediante un traspaso parcial de algunos de esos servicios.” “En cambio, la prohibición de segregar servicios de una jubilación ya acordada es absoluta; alcanza a todos los servicios que la integran.” “El apartado final del art. 20 del decreto 431/81 establece que cuando el afiliado hubiere sido investido con la calidad de jubilado o pensionista por resolución administrativa firme -dice “ejecutoriada” pero es un error técnico- los servicios computados en la pasividad no podrán ser objeto de segregación parcial, salvo el derecho a la cancelación del beneficio y ulterior traspaso y acumulación por la totalidad de los servicios reconocidos.” “Es posible también regresar al trabajo luego de jubilado y obtener una nueva jubilación, acumulando la actividad de reingreso.” Esta sentencia 337/93, fue dictada con la conformidad de todos sus miembros (en ese entonces, Dr. Burella, Dr. Galagorri, Dr. Díaz Romeu, Dra. Pereira Núñez y Dra. Varela de Motta). Sobre la legalidad del Decreto mencionado, se estableció que, si bien el derecho jubilatorio tiene rango constitucional, por estar consagrado en el art. 67, dicho derecho está sujeto a la regulación normativa, legal y reglamentaria, que asegure la efectividad del mismo. Y si también, esa regulación es en principio materia de reserva legal, nada impide que se complemente la regulación legislativa con la reglamentaria, siempre que esta última no desvirtúe a la primera (opin. cit. Giorgi y Bonini). Como se adelantó supra, dichos autores admiten la compatibilidad de las normas, como se expresara precedentemente.