Sentencia Definitiva N° 372/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de junio de 2023. No. 372 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ZUNINO, LILIANA Y OTRO con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 40/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 423.239 de 13 de marzo de 2020, emitida por la Gerencia de Sucursal de ATYR, en ejercicio de atribuciones delegadas por la cual se determinaron obligaciones tributarias a la actora, por el período 25/09/2016 - 15/12/2017, por aporte patronal multas y recargos, por un monto total de $ 494.466 (fs. 56 de A.A.). Dicha Resolución fue modificada parcialmente por Resolución de la Dirección Técnica de la Asesoría Tributaria y de Recaudación del BPS N° 545/2020 de 15 de octubre de 2020, al resolver el recurso de revocación (fs. 95 de A.A.). Por la misma, se descuentan 6 jornales de la tasación original. II) Compareció la parte actora de fs 37 a 43, articulando los siguientes argumentos y agravios: Existe un exceso de 5 jornales en la estimación de la barbacoa. Asimismo, se relevaron diferencias de jornales en el área de pavimentos (4 jornales); área de isopanel (5 jornales) y pintura (22 jornales). A partir de lo anterior y luego de reseñar diversas instancias del procedimiento, indicó que el acto no se ajusta a la realidad, lo cual a su vez supone arbitrariedad y desviación de poder. También entendió que se violó el principio de legalidad en materia tributaria, ya que no se previó la alícuota para techos livianos de isopanel, lo que no puede quedar librado al arbitrio de los inspectores del Banco de Previsión Social. En el mismo sentido, agrega que dicho principio se ve conculcado en virtud de que la determinación se basa en estimaciones discrecionales de los inspectores actuantes. Finalmente, estimó que se viola el principio de no confiscación, ya que la determinación realizada, a su juicio, supone confiscar el inmueble. III) Conferido el correspondiente traslado, a fs. 52 a 62, infolios, compareció el Banco de Previsión Social debidamente representado, oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación: Tras historiar los antecedentes del dictado del acto, señaló que no se configuró ninguna de las causales de ilegitimidad esgrimidas, sino que el acto se ciñó a las actuaciones y constataciones de los inspectores intervinientes. El acto resistido se dictó al amparo de actuaciones efectuadas en el procedimiento y de acuerdo al informe técnico. Respecto a las diferencias de jornales, el cálculo se efectuó por una persona idónea, como lo es un Arquitecto Tasador. De la inspección efectuada y del informe técnico, no quedan dudas respecto del hecho generador. En suma, el agravio se centra en la diferencia de jornales que realizó el Arquitecto Tasador respecto de la obra constatada: cambio de pavimento, pintura, construcción de piscina y barbacoa al fondo sobre cimentación y muros perimetrales existentes. Del informe efectuado por la Asesoría de Construcción, se hace lugar a una reducción de jornales, sin perjuicio de que no son de recibo los agravios aducidos respecto de los principios de Derecho Administrativo y tributario (verdad material, legalidad, no confiscación y libertad) los que deberán ser desestimados por no corresponder. La obra no fue registrada en plazo ante el BPS, restringiendo la facultad de contralor del Organismo, quien la registró de oficio, siendo aplicable el principio general que establece: "nadie puede ampararse en su propia culpa". No es de recibo el agravio que indica que el procedimiento no se ajusta a la verdad material, ya que al constatar un hecho generador de oficio se inicia el procedimiento, en que el Arquitecto Tasador por el organismo analiza tanto las obras detectadas en la inspección ocular como los elementos documentales existentes para realizar la determinación que culmina con el avalúo realizado. Dicho avalúo se efectuó de acuerdo con la normativa vigente y puede comprobarse realizando un análisis de los antecedentes administrativos, tal como surge de obrados. IV) Por Decreto No. 3217/2021 de 21 de julio de 2021 se dispuso la apertura a prueba (fs. 64). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 104 y 110, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 462/2022 y aconsejó la anulación del acto (fs. 116 y ss). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 119). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución encausada se emitió el 13 de marzo de 2020 (fs. 56 de A.A) y se notificó el 13 de marzo de 2020 (fs. 61 de A.A.). El 20 de mayo de 2020, se interpusieron en tiempo y forma -teniendo presente la feria jurisdiccional extraordinaria- los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 64 de A.A). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante Resolución RD N° 37-12/2020 de 28 de octubre de 2020, disponiéndose no hacer lugar al recurso jerárquico (fs. 104 de A.A.). La misma fue notificada con fecha 23 de noviembre de 2020 (fs. 115 de A.A). La demanda se interpuso el 25 de febrero de 2021, dentro del término legal (fs. 44). II) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, no compartirá lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo y se pronunciará por desestimar la pretensión anulatoria. III) En primer término, la demanda enumeró la violación de una serie de principios por parte del acto impugnado, pero, un análisis en profundidad de los agravios, lo que deja entrever es, en definitiva, un cuestionamiento de la determinación realizada. En particular la cantidad de jornales estimados por parte de la Administración. Asimismo, se cuestionó que no se encuentre preestablecida la estimación de jornales por techos livianos de isopanel, lo que, a criterio del accionante, supone la violación del principio de legalidad. Los agravios se estiman infundados. En lo que refiere al principio de legalidad, evidentemente, debe estarse a ciertos márgenes de razonabilidad y a la imposibilidad de prefijar todas las técnicas constructivas de antemano. Desde el razonamiento por el absurdo, la colocación de techos de isopanel no podría generar jornales, ya que no están preestablecidas las estimaciones de jornales. Pues bien, deberá estarse al margen de discrecionalidad que informa a la evaluación de las cuestiones técnicas, así como a la comparación entre los materiales y sistemas constructivos preestablecidos y las nuevas técnicas de construcción. En concordancia con lo anterior y respecto del agravio esgrimido en relación con los jornales estimados, no debe perderse de vista que ello se trata de una cuestión eminentemente técnica, cuya dilucidación requería de prueba pericial. Dicho medio probatorio no fue instado por la actora en franco incumplimiento de la carga que le gravaba, lo cual hace al naufragio de su pretensión. Sobre el punto, resulta elocuente la respuesta al pedido de informes realizado a la Sociedad de Arquitectos del Uruguay sobre diversas cuestiones técnicas. La aludida respuesta refirió: “…los aspectos sobre los que se solicita pronunciamiento, son propios del medio de prueba informe pericial (…) Es por ello que, respetuosamente, nos permitimos sugerir que las interrogantes formuladas sean evacuadas a través de un informe pericial” (fs. 95). Por su parte, la Corporación ha tenido oportunidad de analizar casos análogos al presente, donde la actora no requirió prueba pericial para rebatir los jornales establecidos por el Banco de Previsión Social. Así, en términos de íntegra aplicación en obrados, el Colegiado ha señalado que: “El principal agravio de la accionante guarda relación con la cantidad de jornales que estimó la Administración demandada, los que, a su entender, resultan excesivos y no responden a la realidad de la obra. Destacó que, en virtud de los métodos constructivos empleados, se procedió a un ahorro de jornales y no se incurrió en subaportación. (…) Ahora bien; importa señalar que la cuestión a dilucidar en obrados es esencialmente técnica, por lo que requiere de una especial acreditación mediante prueba pericial, la cual no ha sido diligenciada en obrados. Así, no es posible soslayar que la actora no produjo ningún medio probatorio a efectos de acreditar los hechos que manifiesta (ver certificación de prueba de fs. 57), lo cual determina un incumplimiento de su carga probatoria que sella de modo negativo el planteo de su pretensión. Sobre la antedicha omisión probatoria de la actora, en reciente sentencia de la Corporación, con su actual integración y por unanimidad, se ha señalado, en términos pacíficamente reeditables en obrados, que: “El acto atacado se basó en las conclusiones del dictamen técnico (...) Se trata de aspectos cuya controversia efectiva en juicio reclamaba de la prueba pericial; únicamente ese medio probatorio podría haber hecho al Tribunal arribar a una conclusión distinta. Y ello porque el asunto en discusión se trata de un asunto eminentemente técnico, no jurídico. Como lo señala el Dr. Ignacio SOBA BRACESCO, de acuerdo al CPC, el examen pericial se impone -como lo establece su art. 412-: “…por la naturaleza de los hechos controvertidos...”. Como señala este autor: “La singularidad con la que está dotada la prueba pericial refiere, pues, a un campo muy sensible para el derecho: el de la incorporación de otros “saberes” y conocimientos al proceso. En el plano del conocimiento, la ciencia del perito es su ciencia y no la del juez o magistrado. (…) Hay hechos que interesan al proceso, hechos controvertidos, que para ser probados requieren -necesariamente- conocimientos especiales. De esa forma se supera el plano de la conveniencia para pasar al de la necesidad de los conocimientos que el juez o magistrado no posee. Es imprescindible contar con los conocimientos especializados para comprender a los hechos en su verdadera significación” (SOBA BRACESCO, Ignacio M: “La prueba pericial y el informe del asesor de parte en el proceso contencioso administrativo de anulación”, XVI Jornadas Nacionales de Derecho Procesal, Paysandú, 2013, ps. 105-106). El medio probatorio de mayor eficacia convictiva en supuestos como el de autos, cuando se debaten cuestiones técnicas, ajenas al conocimiento del juez, es la pericia como forma de informarse el magistrado de aspectos técnicos que exceden sus conocimientos (Conf. DEVIS ECHANDÍA, Hernando: "Teoría General de la prueba judicial" Tomo II, p. 292, 338 y 348; PARRA QUIJANO, Jairo: "Manual de Derecho Probatorio" Bogotá 2002, p. 533). El dictamen pericial es imprescindible para asesorar al juez que no es técnico en la materia (Conf. BERRO, Guido: "Responsabilidad médica, la pericia médico legal", Judicatura, Nº 33 pág. 114). Es un medio de prueba que tiende a provocar la convicción judicial en un cierto sentido (Conf. GUASP, Jaime: "Derecho Procesal Civil" tercera edición. Madrid, 1968. Tomo I, pág. 385) en base a la capacidad e idoneidad técnica de quien la realiza. Así lo ha señalado reiteradamente el Tribunal. Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración, en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa (Cf. Sentencias 544/2015, 78/2014, 764/2013; 476/2013; 408/2013; 379/2012; 940/2011; 742/2002 y 958/1998). En definitiva, era carga de la actora, para desacreditar los informes técnicos de la Administración en los cuales se basó la resolución, proponer las pruebas periciales que pudieran demostrar errores en ese plano. Empero, habiendo incumplido la actora con la carga probatoria que gravitaba sobre sí, el Tribunal no tiene otra alternativa que confirmar el acto atacado” (Sentencia No. 636/2018)” (sentencia No. 619/2019). Por su parte, en lo que refiere al invocado carácter confiscatorio de la determinación realizada, debe estarse a la insuficiencia del agravio esgrimido. Sobre el tópico es trasladable a la emergencia lo indicado por la Corporación en la sentencia Nº 613/2021 donde se consignó: “El actor esgrimió, como único agravio, que las multas y recargos impuestos por el BPS sobre el monto de CESS adeudadas (deuda que no es controvertida) resultan expropiatorias de su capital, vulnerándose así el principio de no confiscatoriedad. Dicha alegación genérica carece de suficiente sustento argumental y, como tal, constituye un supuesto de infundabilidad de la pretensión, lo que de por sí conduce al rechazo de la demanda (artículo 59 numerales 5 y 6 del Decreto - Ley Nº 15.524). Como se sostuvo por el Tribunal en sentencia Nº 828/1996, y en términos trasladables al sub - examine, “Una demanda anulatoria que no indica la lesión que le provoca el acto impugnado en forma clara y concreta; y que omite, asimismo, expresar en qué consiste la ilegitimidad de dicho acto, exterioriza manifiesta INFUNDABILIDAD DE LA PRETENSIÓN. Razón suficiente, por sí misma, para rechazar una pretensión así concebida.” (…) En suma, las razones adjetivas anotadas, son razón suficiente para desestimar la demanda incoada (…) tampoco existe prueba alguna que el BPS se haya apartado de la normativa aplicable en cuanto a imposición de las multas y recargos correspondientes a las CESS adeudadas y correctamente determinadas por la situación de ocultamiento del trabajador zafral contratado Sr. Gustavo Moreira (artículo 94 del Código Tributario, artículo 10 de la Ley Nº 16.244 y artículo 87 de la Ley No 16.713). Así, y en la medida que dicho plexo normativo legal, fue correctamente aplicado, si la parte actora entiende que el mismo es expropiatorio o confiscatorio de su capital, violentando derechos constitucionales consagrados en nuestra Carta Magna particularmente el derecho de propiedad, previamente debió lograr su declaración de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte de Justicia, órgano jurisdiccional que posee la competencia exclusiva y originaria en la materia (art. 257 de la Constitución), ya que este Tribunal carece de la potestad de declarar ilegítimo un acto administrativo que se ajusta perfectamente a tales disposiciones legales, so pretexto de analizar la eventual e hipotética inconstitucionalidad de las mismas”. En el caso, además de que no fue expresamente invocado por la actora, no se avizora ninguna cuestión de constitucionalidad a ser relevada por la vía de oficio por la Corporación, en lo que refiere al pretendido y no justificado, carácter “confiscatorio” de la normativa legal que fundó el acto de determinación objetado. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República y a lo previsto en la Ley 20.010, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).