Sentencia Definitiva N° 371/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de junio de 2023. No. 371 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “COMPAÑÍA ELECTROTÉCNICA INDUSTRIAL (CEI SRL) con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad”. (Ficha No. 556/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 17 que, con fecha 11 de setiembre de 2020, compareció CEI SRL a interponer demanda anulatoria contra la resolución que instaura el Sistema y Procedimiento para la Gestión de los Trabajos de Obras Sanitarias del Estado (en adelante OSE) en trámite documental 546/2019 (fs. 3 a 7 infolios). Sostuvo que el acto impugnado estableció un procedimiento administrativo para la gestión de los denominados “Trabajos a Cobrar” cuando se producía una rotura de los caños en la red de agua potable y saneamiento, atribuyendo el daño a las empresas que trabajaban en la vía pública, siendo la actora una de ellas, incluyendo los montos de esa pretendida indemnización en las facturas correspondientes a los servicios de suministro de agua potable. Manifestó que, no correspondía que OSE incluyera dicha reclamación en las facturas correspondientes al contrato de suministro de agua potable de la accionante, porque se trataba de situaciones jurídicas sustancialmente diferentes. Afirmó que el suministro de agua potable era un precio financiero cuya fuente jurídica era el contrato que vinculaba a ambas partes, mientras en los trabajos a cobrar no existía un acuerdo de voluntades ni un contrato entre las partes, por lo que los montos facturados tenían su fuente jurídica en la voluntad unilateral de OSE de resarcirse en vía administrativa de una eventual responsabilidad por roturas de red de tuberías. Refirió al Decreto Tarifario del Poder Ejecutivo del año 2019, y consideró que el ámbito de aplicación de este era la tarifa por los servicios de suministro de agua potable y saneamiento, actividad del Estado cometida a OSE por la que se estableció una contraprestación a cargo de los clientes-usuarios. Reiteró que no correspondía sumar a dicha contraprestación por el suministro de agua potable, otros montos correspondientes a la pretensión de OSE referida a los Trabajos a Cobrar relacionados con un eventual daño provocado en una tubería de OSE, tratándose de contraprestaciones de diferente naturaleza jurídica. En el primer caso un precio financiero denominado tarifa y en el segundo, una indemnización pretendida por una situación jurídica de responsabilidad extracontractual no vinculada jurídicamente con el suministro de agua potable y de saneamiento. Adujo que esa conmixtión de contraprestaciones con fuentes jurídicas diferentes, exorbitaba el ámbito de aplicación del Decreto Tarifario, porque la indemnización no era una tarifa. Analizó el alcance del Decreto Ley No. 14.950 y postuló que la facturación por suministro de agua y saneamiento que constituía título ejecutivo, no debía extenderse a situaciones que excedieran ese ámbito de aplicación, como el caso de las indemnizaciones por averías. En su batería de agravios, señaló que ni el acto impugnado ni el Decreto Tarifario del Poder Ejecutivo, constituían fuentes normativas idóneas jurídicamente para habilitar a la OSE al cobro de los trabajos a cobrar mediante el envío de una factura a la empresa como si se le hubiera suministrado agua potable. Argumentó que se vulneraron las garantías constitucionales vinculadas al principio de tutela jurisdiccional efectiva y de presunción de inocencia, así como disposiciones del derecho privado que regulaban la responsabilidad extracontractual. Agregó la existencia de otras situaciones que afectaban a las tuberías de OSE, entre las que destacó: i) el plazo de 48 horas para la reparación de roturas desde que OSE tiene conocimiento fehaciente de la pérdida, lo que tenía incidencia directa en la cantidad y volumen de agua perdida, y en la cuantía de la indemnización pretendida por OSE; ii) el origen de diversas situaciones de afectación de la red de tuberías en los trabajos en la vía pública como ser pérdidas espontáneas, pérdida cronológicamente posterior al cese de los trabajos en el lugar o vandalismo nocturno de terceros, situaciones en las cuales no correspondía responsabilizar a la empresa. Destacó que en caso que se verificaran diferencias entre la información referencial brindada por la oficina de Catastro de la Red de OSE y la realidad en cuanto a distancias o ubicaciones, no existiría responsabilidad exclusiva de la empresa por la rotura sino también habría responsabilidad por omisión o comisión de OSE. Por tanto, si se produjeran roturas en esos casos, no resultaba admisible que el descuento fuera solamente un 30% como estableció el Decreto Tarifario, sino que el costo de la reparación y del agua perdida debería superar el 50% del monto total a cobrar, por existir corresponsabilidad de ambas partes en la producción del daño a la red. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Conferido el correspondiente traslado, el 30 de octubre de 2020 la demandada contestó la demanda incoada (fs. 33 y ss.). Manifestó que OSE basó su actuación en el Decreto Tarifario No. 27/2019 del Poder Ejecutivo, que justificó la instauración del procedimiento, y por el que la Administración tenía competencia para reglamentar y controlar el procedimiento de gestión de los trabajos a cobrar, haciéndolo en base a un procedimiento general, abstracto, con garantías de igualdad y defensa para todos los involucrados. Opuso como cuestión formal la falta de jurisdicción por tratarse el acto recurrido de un acto de procedimiento que carecía de naturaleza decisoria, siendo un acto instrumental, ineficaz per se, de lesionar la particular situación jurídica subjetiva del actor y por lo tanto no procesable ante el TCA. Agregó que la accionante no recurrió el acto originario (el Decreto del Poder Ejecutivo No. 27/2019), de lo que se derivaba que no era el generador de los perjuicios y agravios que postuló la actora y que carecía del presupuesto de lesividad, por lo que la acción de nulidad debía ser rechazada. Señaló la ausencia de derecho subjetivo, interés directo, personal y legítimo de la actora, por lo que carecía de legitimatio ad causam, y entendió que no acreditó que el acto en proceso, además de ilegítimo fuera lesivo. Indicó que la eventual lesión al accionante, por el procedimiento para el cobro de los trabajos a cobrar, no sería ni actual ni directa, sino que se trataría de un interés eventual o futuro. Controvirtió la existencia de ilegitimidad o violación a la regla de derecho, en tanto la Administración era competente para reglamentar y controlar el procedimiento de gestión de los trabajos a cobrar, conforme lo estableció el decreto del Poder Ejecutivo. Puntualizó que el resto de las consideraciones esgrimidas por la actora, no eran agravios, sino sugerencias de modificaciones del procedimiento en cuestión. Entendió que era de aplicación la teoría del acto propio, al no ser el procedimiento que se pretendía anular nuevo ya que desde el año 2011 las empresas los cumplían, teniendo el último notificado el 23/10/2019 pequeñas variantes que no guardaban relación con los agravios esgrimidos, y recordó que la facturación junto al servicio de agua se hacía con anterioridad. Concluyó que actuó conforme a derecho, y solicitó que por tanto se desestimara la demanda y se confirmara el acto impugnado. III) Por Sentencia Interlocutoria No. 194/2021 de fecha 20 de abril de 2021 no se hizo lugar a la cuestión formal interpuesta (fs. 59 a 61) IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 64 y 80. V) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 83 y ss., y la actora a fs. 87 y ss. VI) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen No. 330/2022 que obra de fs. 100-102, aconsejando anular parcialmente el acto impugnado. VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). En efecto, en autos se demanda la nulidad de la Resolución que instaura el Sistema y Procedimiento para la Gestión de los Trabajos de Obras Sanitarias del Estado (en adelante OSE) en trámite documental 546/2019 (fs. 3 a 7 infolios). Contra dicha decisión, comunicada por correo electrónico el día 23 de octubre de 2019 según afirmaciones no controvertidas, interpuso los recursos de revocación, jerárquico y anulación (el 1° de noviembre de 2019 - fs. 3 A.A. en 61 fs. ), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 15 de julio de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 11 de setiembre de 2020 - nota de cargo fs. 27). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y apartándose de lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. II.1) En primer término, y conforme fuera reseñado supra por Sentencia Interlocutoria N.º 194/2021 de fecha 20 de abril de 2021 el Tribunal no hizo lugar a la cuestión formal interpuesta por la demanda, esto es la falta de jurisdicción por el carácter instrumental del acto, y “la legitimiatio ad causam” (fs. 59 a 61). Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la ilesividad del acto, que también fuera invocada por la demandada y cuyo análisis fue diferido para el pronunciamiento de la sentencia definitiva. La defensa de la Administración sostuvo que el acto era ilesivo y consecuencia del acto originario, esto es, del Decreto No. 27/2019 que no había sido impugnado por la actora y que, por tanto, devino firme a su respecto. No le asiste razón a su planteo. El Decreto No. 27/2019, que aprobó las tarifas y demás normas jurídicas vinculadas a la facturación y pago de los servicios de agua potable, saneamiento convencional, efluente decantado e incendio prestados por la Administración de las Obras Sanitarias del Estado, es un acto de carácter general que pudo haber sido lesivo para la accionante. Ello no obstante el acto impugnado es el que indudablemente modifica su situación jurídica, ya que estableció el sistema y procedimiento para la gestión de los trabajos a cobrar y, resulta ser una concreción subjetiva del acto general, a propósito del cual está expresamente habilitada la acción anulatoria, aunque se hubiera omitido la impugnación de aquél (D.L. No. 15.524, art. 25). De este modo, no cabe dudas del carácter originario y creador de la situación jurídica lesiva del acto atacado, esto es, que no es ilesivo para la promotora. II.2) En cuanto al fondo, el Cuerpo estima que no le asiste raz ón a la parte actora en los agravios movilizados. El artículo 1° del Decreto No. 27/2019 dispuso: “Apruébanse las siguientes tarifas y demás normas jurídicas vinculadas a la facturación y pago de los servicios de agua potable, saneamiento convencional, efluente decantado e incendio prestados por la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (O.S.E.), contenida en el Anexo que se adjunta y es parte integrante del presente Decreto”. Y el artículo 2 reza: “ Las tarifas establecidas se aplicarán a los consumos generados a partir del 1° de enero de 2019, siendo de aplicación además la reglamentación aprobada por el Directorio de O.S.E.” A su vez, bajo el título FACTURACIÓN DE AGUA PERDIDA POR ROTURAS - TRABAJOS A COBRAR (TACs), estableció: “La rotura de redes de O.S.E. por cualquier persona física o jurídica, pública o privada, cualquiera sea la causa que la motivó, generará un importe a pagar que deberá ser calculado en base a la pérdida de agua y el costo de la reparación. La liquidación será facturada en forma personal o a cualquiera de los servicios contratados a O.S.E. de la persona física o jurídica, pública o privada responsable de la rotura. La facturación se efectuará por el período de tiempo comprendido entre la detección por O.S.E. o denuncia de un tercero de la rotura, lo que ocurra primero, hasta la reparación, con un máximo de 48 hrs. a $ 103,55 el m³. (...) La presentación de documentación con firma técnica de O.S.E. avalando que el responsable de la rotura contaba con información catastral vinculada a la zona de la rotura, y la comprobación de que la misma era incompleta o incorrecta, generará un descuento del 30% sobre el precio total de agua facturado. El descuento no procede en caso de reiteración de rotura en la misma zona por el mismo responsable. PRESUPUESTO DE REPARACIÓN DE TACs: La facturación de TACs deberá incluir todos los costos directos de reparación, y 5% por gastos administrativos calculados sobre el total. REITERACIÓN DE TACs: La reiteración de una rotura realizada en igual o distintos puntos geográficos de una zona, por el mismo responsable, aplica un recargo sobre la liquidación final por todos los conceptos de 10% por cada reiteración hasta un máximo de 100%.” (el destacado nos pertenece). De acuerdo a lo establecido por el citado decreto, y en consonancia con lo dispuesto por el art. 2 de este - siendo de aplicación además la reglamentación aprobada por el Directorio de O.S.E. - la demandada a través de la Gerencia de Operaciones Técnicas elaboró y puso en conocimiento de las empresas el Sistema y Procedimiento para la Gestión de los Trabajos a Cobrar (fs. 3 a 6 infolios). Ahora bien, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica No. 11.907, y sus modificativas “ La Administración de las Obras Sanitarias del Estado, tendrá los siguientes cometidos y facultades: a) la prestación del servicio de agua potable en todo el territorio de la República; b) la prestación del servicio de alcantarillado en todo el territorio de la República, excepto en el Departamento de Montevideo; c) celebrar convenios con los Gobiernos Municipales y/o comisiones vecinales para realizar obras de alcantarillado o abastecimiento de agua potable de interés local, mediante contribución de las partes; d) el estudio, la construcción y la conservación de todas las obras destinadas a los servicios que se le cometen.” (el destacado nos pertenece). Por ende, no cabe dudar que en el marco de sus cometidos, como Servicio Descentralizado con competencia en materia de prestador y distribuidor de agua potable, saneamiento, redes de distribución y reparación de las obras, atento a la reglamentación y normativa dictada para el cumplimiento de sus fines, la Administración elaboró el Sistema de Trabajos a Cobrar el que no se aprecia como contrario a una regla de derecho. Por el contrario emerge que el accionar de la demandada tuvo su expreso respaldo en la normas citadas. Entiende el Tribunal que e l referido procedimiento, contrariamente a lo afirmado por el accionante, estableció parámetros generales, previos y objetivos sobre los cuales se efectúa la liquidación, asimismo durante el procedimiento se asegura el derecho de defensa, en tanto establece la vista previa, antes de dictar la resolución sobre el fondo, estando obligada la Administración a ceñirse y cumplir el procedimiento establecido. Como manifestara en su voto el Sr. Ministro Dr. William Corujo: “Es el Organismo quien tiene competencia para reglamentar y controlar el procedimiento de gestión de los trabajos a cobrar cuando las empresas que realizan sus actividades en la vía pública, con su actividad causen daños en las instalaciones de OSE, tal como ocurre en caso bajo análisis, en que la Administración debe realizar trabajos para reparar las roturas y pueda resarcirse, extendiendo las facturas en el número de cuenta que le proporcionó el accionante”. En consecuencia, no se aprecia vulneración a ningún principio constitucional y el acto se fundamentó en la normativa referida. II.3) Tampoco es de recibo el agravio fincado en los límites de lo prescripto por el Decreto Ley No. 14.950. El artículo 1° de la norma dispone: “La Administración Nacional de Telecomunicaciones (ANTEL), la Administración Nacional de Usinas y Trasmisiones Eléctricas (UTE) y la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) tendrán acción ejecutiva para el cobro de los créditos que resultaren a su favor por las deudas de suscriptores morosos en el pago de cualquiera de los servicios prestados, respectivamente por esos organismos. A tal efecto, constituirán títulos ejecutivos los testimonios de las resoluciones aprobatorias de las liquidaciones de tales deudas, adoptadas por los respectivos Directorios, que hubieren quedado firmes.” (el destacado nos pertenece). En consecuencia, la normativa no distingue y estableció el pago de cualquiera de los servicios prestados, y la reglamentación cuestionada refiere a las empresas que trabajan en la vía pública y dañan instalaciones de OSE, siendo la reparación de una rotura en la red del servicio descentralizado en la cual se encuentra trabajando una empresa como la actora, la prestación de un servicio por dicho organismo e implica que este posee acción ejecutiva para su cobro. Por lo demás, también se irá al rechazo de los restantes agravios. Así, el plazo de 48 horas dispuesto para la reparación de roturas desde que OSE tuvo conocimiento fehaciente de la rotura hasta la reparación no luce desmedido; es de verse que conforme surge de autos el plazo menor de demora fue de 1:17 hora y el máximo de 16:48 (fs. 94 infolios), tiempos que distan bastante del término máximo establecido por el Decreto. Por su parte, respecto a las alegadas pérdidas espontáneas y posteriores al cese de trabajos por vandalismo, cabe remitirse a lo informado con fecha 8 de enero de 2020 por el Gerente de Operaciones Técnicas de la demandada: “4.1 - Pérdida espontánea. La empresa puede y debe denunciar por las vías oficiales, tal como lo realiza a la actualidad, y en estos casos siempre se deslindaron responsabilidades y no se les facturó TAC. Corresponde agregar que debe quedar constatado que la pérdida era anterior a la excavación, y no producto de la afectación del terreno que oficiaba de cuna a la tubería”. “4.2 - Pérdida posterior o vandalismo. Por un lado, entendemos necesario explicitar que cada caso se estudia como particular, y que frente a una situación de este tipo, la Administración prevé que la empresa pueda presentar descargos y eventualmente, desligar su responsabilidad. Por otro lado, cabe añadir que la empresa es responsable de mantener una tapada necesaria para proteger los servicios públicos de vandalismo” (fs. 30 A.A. en 61 fs.) En tal sentido, como se refiriera anteriormente, el sistema impugnado prevé un procedimiento de defensa por parte de las empresas que contempla la formulación de descargos y vista de la liquidación por TAC, lo que otorga las máximas garantías a las destinatarias de tal reglamentación. En efecto, se comparte el temperamento de la Asesora Letrada del Ente, Dra. Andrea Martínez consignado en informe de fecha 27 de marzo de 2020: “Podrá eventualmente la empresa iniciar aquellas acciones judiciales que considere oportunas en caso de entender que no fue responsable de las roturas que se le imputan pero nada tiene que ver la responsabilidad extracontractual con lo establecido en el Decreto Tarifario norma ésta que reglamenta exclusivamente la facturación dentro de la que se incluyen las roturas de las instalaciones de OSE provocadas por empresas. (...) Existen claras y fundadas razones técnicas y jurídicas que justifican el contenido del Procedimiento para la Gestión de los Trabajos a Cobrar (TAC)” (fs. 37 A.A. en 61 fs.). En definitiva, el accionar de la demanda ha sido conforme a derecho. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios profesionales de los abogados de la parte actora y demandada, en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil); a cada una. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).