Sentencia Definitiva N° 361/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 26 de junio de 2023. No. 361 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “IBARRA ALVAREZ, JUAN ESEQUIEL con ANTEL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 132/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 538/2020, Acta Nº 2783, de 29 de mayo de 2020, emitida por el Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones, mediante la cual se dispuso: “1º.- Dejar sin efecto la Resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones Nº 495/20 de 7 de mayo de 2020” (fs. 32 a 33 vto., en carpeta verde de 217 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). En su demanda, relató que el Decreto Nº 345/2018 habilitó la presupuestación de 857 trabajadores en régimen de contrato de función pública, que contaban con una antigüedad mayor a tres años. En función de dicha habilitación, el Directorio de ANTEL dictó la Resolución Nº 495/2020, por la cual se resolvió la contratación de los funcionarios alcanzados, encontrándose el compareciente en dicha situación jurídica. Posteriormente, el Poder Ejecutivo dictó la Resolución s/nº de 19 de mayo de 2020, que observó por inconveniente la Resolución Nº 495/2020, exhortando a ANTEL a que la dejara sin efecto. En su mérito, el Directorio del referido Servicio Descentralizado dictó la Resolución accionada. En necesaria síntesis, argumentó que: i) la Resolución impugnada se dictó en infracción al principio del debido proceso, violentando además la buena fe. Se destaca en particular su falta de notificación personal cuando se conocían los afectados; ii) ANTEL y el Poder Ejecutivo han actuado en violación a la Constitución , que consagra la protección de los empleados públicos; y iii) ANTEL ha actuado en violación a los derechos adquiridos del compareciente, que cumplió con todos los requerimientos necesarios para su incorporación como funcionario presupuestado. Sobre el primer agravio, indicó que de conformidad con lo dispuesto por el artículo 76 del Decreto Nº 500/1991 y el artículo 90 del Reglamento General de Actuación de ANTEL, se debió haber dispuesto la notificación personal de los involucrados del proyecto que hace perder la incorporación a la calidad de funcionarios públicos. No b asta la observación del Poder Ejecutivo a la Resolución Nº 495/2020 para poder revocarla, sino que se requería la notificación previa y esto vicia de modo indefectible el producto final. Acerca del segundo agravio , expresó que se pretende que el actor sufra las consecuencias de la pérdida de la calidad de funcionario público sin cumplir con los requisitos constitucionales para ello. En efecto, de una lectura integral de la Constitución, solo existe una causal por la cual un funcionario público presupuest ado pueda perder la calidad de tal presupuestación por intervención del Estado: la destitución. Además, aludió al Estatuto del Funcionario de ANTEL (Decreto - Ley Nº 15.709), para concluir que no se verificó ninguna de las causales establecidas en el ar tículo 69 para disponer la extinción de la relación funcional: i) destitución, previo sumario; ii) revocación del acto de designación dentro del período probatorio del funcionario; y iii) revocación del acto de designación por razones de legalidad. En c uanto al tercer agravio , manifestó que la Resolución Nº 495/2020 generó derechos adquiridos para los funcionarios alcanzados por la misma, que a la postre resultaron presupuestados en virtud de haber cumplido con todos los requerimientos necesarios para el lo. Asimismo, invocó que la Administración tampoco podría actuar contra sus propios actos. En suma, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 20 a 33). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Administración Nacional de Telecomunicaciones debidamente representada, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, señaló que la actuación resultó legítima. Desde el momento en que ANTEL conoció la observación que le formuló el Poder Ejecutivo actuó en consecue ncia, como forma de respetar el poder constitucional de contralor que le otorgó el constituyente, sea por razones de legalidad o de mérito. Es segundo término, controvirtió la afectación de derechos adquiridos como consecuencia del dictado de la Resoluc ión Nº 409/2020. La revocación fue el corolario del ejercicio del poder de contralor político - administrativo del Poder Ejecutivo. Al momento en que dicha Resolución se emitió carecía de firmeza y estabilidad porque estaba pendiente la observación o suspen sión que eventualmente podía concretarse por parte del Ejecutivo. Los argumentos del promotor implicarían vaciar de contenido el artículo 197 de la Constitución. En tercer lugar, manifestó que la violación a la protección constitucional de los funcionarios públicos constituye un agravio infundado que no aporta los elementos mínimos que permitan demostrar de dónde surgiría la mentada violación. En cuarto lugar, se refirió a la falta de notificación personal señalando que se está frente a una hipótesis d e conocimiento efectivo del acto que la sustituye en la medida que se cumplió con su finalidad. Sin perjuicio de ello, alegó que el acto no produjo ningún perjuicio al accionante, que no se vio afectado desde el punto de vista económico ni funcional, por lo que no era necesaria la vista previa. Además, en el caso ello no podría haber incidido en la adopción de la decisión en virtud de las circunstancias apuntadas. En definitiva, bregó por el rechazo de la demanda y la consecuente confirmación de la Resolución impugnada (fs. 52 a 60 vto.). III) Por decreto No. 5220/2021 (fs. 62) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 8 de abril de 2020 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 74). IV) La parte dem andada alegó en el plazo común de quince días (fs. 77 a 82 vto.) no habiéndolo hecho lo propio la parte actora. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 580/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 85 a 87). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 89). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 538/2020, Acta Nº 2783, se emitió el 29 de mayo de 2020 y según manifestaciones de la actora (fs. 21 vto., infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 52 a 60 vto., infolios) no fue notificada personalmente ni publicada en el Diario Oficial. El 10 de junio de 2020 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 48 a 49, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 28 de diciembre de 2020. La demanda se interpuso el 24 de mayo de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 34), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 30 de junio de 2021, en virtud de la Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 10, 11 y 12 y lo establecido por la Ley Nº 19.960. II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situaci ón planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Por Decreto Nº 90/2020, de 11 de marzo de 2020, el Poder Ejecutivo estableció la “Fijación del límite máximo de ejecución presupuestal de lo s incisos que se determinan del Presupuesto Nacional, Ejercicio 2020” y exhortó a los Organismos comprendidos en el artículo 220 de la Constitución de la República, Entes Autónomos, Servicios Descentralizados y Gobiernos Departamentales a “adoptar en el ámbito de su competencia las medidas que en este Decreto se establecen a fin de coadyuvar con el objetivo emprendido por el Poder Ejecutivo de disminuir el déficit fiscal” (artículo 9º). (fs. 61 a 62, A.A.). Por Resolución Nº 495/2020, Acta Nº 2781, de 7 de mayo de 2020, el Directorio de ANTEL, con base en lo dispuesto por el artículo 40 del Decreto Nº 345/2018, de 24 de octubre de 2018, que faculta a disponer la presupuestación de los funcionarios contratados en régimen de función pública que cuentan con una antigüedad mayor a tres años, y ante la existencia de 857 personas contratadas en tal carácter, dispuso la misma, conforme a nómina emergente de Anexo I (véase fs. 63 a 63 vto. y 73 vto. donde lucen datos del compareciente). Luego de ello, por Resolución de 19 de mayo de 2020 , el Poder Ejecutivo en el marco de lo previsto por el artículo 197 de la Constitución de la República dispuso: “1º.- Obsérvese por inconveniente la resolución Nº 495/20 que consta en el Acta del Directorio de la Administraci ón Nacional de Telecomunicaciones Nº 2781, de 7 de mayo de 2020. 2º.- Exhórtase al Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones a que a partir de la fecha de notificada la presente resolución, deje sin efecto la resolución observada (…)”. (fs. 76 a 77, A.A.) (la negrilla no está en el original). Finalmente, en cumplimiento de la exhortación del Poder Ejecutivo, por Resolución Nº 538/2020, Acta Nº 2783, de 29 de mayo de 2020, el Directorio de ANTEL dispuso: “1º.- Dejar sin efecto la Resolución del Directorio de la Administración Nacional de Telecomunicaciones Nº 495/20 de 7 de mayo de 2020” (fs. 32 a 33 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 81 a 87) y se pronunciará por la confirmación del acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. El thema decidendum de la contiende que se ventila en autos se inserta en el marco de los controles que el artículo 197 de la Constitución otorga al Poder Ejecutivo en el marco de la descentralización administrativa por servicios. Dicha disposición dice así: “Art. 197.- Cuando el Poder Ejecutivo considere inconveniente o ilegal la gestión o los actos de los Directorios o Directores Generales , podrá hacerles las observaciones que crea pertinente, así como disponer la suspensión de los actos observados. En caso de ser desatendidas las observaciones, el Poder Ejecutivo podrá dispon er las rectificaciones, los correctivos o remociones que considere del caso, comunicándolos a la Cámara de Senadores, la que en definitiva resolverá . Se aplicará, en lo pertinente, lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 198” (la negrill a no pertenece al texto original). Sobre el particular, el Profesor Cassinelli ilustraba: “Este segundo tipo de control no es un control de legitimidad solamente, sino que incluye también al mérito, esto es, la conveniencia, la oportunidad, la política seguida por el Ente Autónomo o Servicio Descentralizado que es objeto de este control (…) Se establece en la Constitución un procedimiento preceptivo, es decir, no se puede aplicar este control de cualquier manera sino que tiene que empezar por hacérsele ob servaciones al Directorio o Director General del Ente Autónomo o Servicio Descentralizado . El poder Ejecutivo, si llega a la conclusión de que la gestión, por ejemplo, del Banco Central es inconveniente para la economía del país o que la gestión de Ose es ilegal, le tiene que comunicar las observaciones, tiene que concretar en qué consisten las discrepancias entre el Poder Ejecutivo y el jerarca del servicio. Esas observaciones pueden ser atendidas (primera hipótesis); entonces el problema termina: Si el Banco Central modifica su política, si el Directorio de OSE corrige las irregularidades que le habían sido observadas y adecua sus actos a las observaciones del Poder Ejecutivo, el procedimiento concluye (…)” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “Derecho Público”, volumen II, FCU, Montevideo, 1996, p. 55 a 55 vto.) (la negrilla no está en el original). Por su parte, el Profesor Cajarville puntualizaba: “Si el Poder Ejecutivo entiende que la gestión globalmente considerada del órgano jerarca de una Administración descentralizada, o concretamente uno o más actos dictados por ese órgano, son inconvenientes o ilegales, podrá formular observaciones al jerarca en cuestión; la Carta de 1967 agregó la facultad de suspender los actos observados. Tanto la formulación de observaciones como la suspensión de los actos sobre los que recaen caben en principio en la discrecionalidad del órgano de control, dependiendo de su fundamentación; el margen de opción que supone la discrecionalidad existirá cuando lo que esté en juego sea el mérito de la actividad controlada, no así cuando se trata de su ilegalidad, porque la Carta impone al Poder Ejecutivo el deber de ejecutar las leyes y hacerlas ejecutar (artículo 168 Nº 4º). Los Ministros podrán incurrir en responsabilidad política, y eventualmente el Estado en responsabilidad patrimonial, en caso de omisión. Si formuladas observaciones no fueran atendidas por el jerarca descentralizado, el Poder Ejecutivo puede “disponer las rectificaciones, los correctivos o remociones que consid ere del caso”, con el mismo margen de discrecionalidad antes señalado, según se trate de hipótesis de inconveniencia o ilegalidad”. (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “La Descentralización” en “Sobre Derecho Administrativo” , FCU, tomo I. 3ª edición, Montevideo, noviembre 2012, p. 709 a 710) (la negrilla no está en el original). En la emergencia, el Poder Ejecutivo, en el legítimo ejercicio de la potestad atribuida por el referido artículo 197 de la Carta, consideró inconveniente la presupuestación de 857 funcionarios que se desempeñan en ANTEL, en régimen de contrato de función pública, por cuanto, sin tomar en cuenta los instructivos presupuestales, se comprometieron recursos futuros, lo que entendió que colidía con las directivas y exhortaciones previstas en el Decreto Nº 90/2020. Tomando en cuenta dicha observación, por inconveniente, el Directorio de ANTEL dictó el acto enjuiciado, en aplicación de los principios de razonabilidad y proporcionalidad (Considerando III), concluyendo “que en definitiva, teniendo en cuenta la situación fiscal y sanitaria del país, se hace imprescindible racionalizar el gasto público, revela que la decisión adoptada, además de ser inoportuna e inconveniente, resulta incompatible con el interés público que debe tutelar el E stado, del que no podrán estar ajenas las empresas públicas ” (Considerando VIII) (fs. 32 vto. y 33, respectivamente, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así, pues, los agravios formulados por la accionante resultan de rechazo. En lo que respecta a la medida de presupuestación dispuesta, en todo caso se trataba de una facultad del Servicio Descentralizado, que, como se vio, estaba sujeta al poder de control (observación-suspensión) que pudiera ejercer el Poder Ejecutivo. Adviértase además que, a ún cuando el Directorio de ANTEL eventualmente podría haber disentido con la observación que le formuló el Poder Ejecutivo, la última palabra para resolver la cuestión recaería en la Cámara de Senadores. Por lo tanto, ningún derecho adquirido ni tutela de los derechos de los funcionarios públicos podía invocar el actor ante este sistema de control, de oficio, que previó el constituyente en cabeza del Poder Ejecutivo en materia de descentralización de servicios. El Tribunal ya ha tenido oportunidad de pron unciarse ante un caso análogo mediante sentencia Nº 438/2001 , en la cual se consignó, en términos mutatis mutandis: “Tampoco es de recibo el agravio referente a la estabilidad de los actos administrativos, así como al respeto a los derechos adquiridos que se vinculan en la demanda de nulidad. Estima la Sala que el art. 197 de la Constitución otorga al Poder Ejecutivo un intenso poder de contralor de la gestión o de los actos de Directorio de los Entes Autónomos, de tal forma que puede hacerles las “observaciones que crea pertinente” y en su caso “...disponer la suspensión de los actos observados” . Una y otra cosa si estimara que tal gestión de uno o varios actos son o resultan inconvenientes, o ilegales lo que revela que puede ingresar en aspectos de mérito, oportunidad o conveniencia, lo que es lógico desde que se trata de un contralor político/administrativo. Incluso de no ser atendidas sus observaciones, el Poder Ejecutivo, podrá disponer, respecto de la gestión o de los actos, las “rectificaciones” corre spondientes, y con relación a los Directores Generales, o miembros del Directorio, los “correctivos o remociones” que considere del caso comunicándolo a la cámara de senadores que resolverá en definitiva (inc. 2º). En consecuencia, ninguno de los actos individuales que se dejaron sin efecto por la resolución encausada había adquirido, al operar la “revocatoria” que se dice consumada “ex officio”, la firmeza o ejecutoriedad que le asignan los reclamantes, por cuanto estaba pendiente la observación y suspens ión que podía eventualmente concretar el Poder Ejecutivo. Ello descalifica el argumento de la estabilidad de tales actos individuales, con lo que subsecuentemente cae la afirmación de que se lesionaron derechos adquiridos , toda vez que mediando inestabilid ad o falta de firmeza de los actos, no era posible pensar en derechos adquiridos. Ello implica que no puede afirmarse superficialmente -tal como señalan los actores - que no es posible dejar sin efecto, o revocar un acto administrativo por razones de conven iencia porque ello constituye un principio general, que en cuanto tal, admite una interpretación fincada en el grado de estabilidad del acto. La mejor demostración de ello la constituye la previsión del art. 197 de la Constitución (…)” (la negrilla no coincide con el texto original). En último término, tampoco se advierte que la existencia del vicio de forma que se alega revista tal trascendencia que determine la nulidad de lo resuelto. En este sentido, cabe remitirse al dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, en cuanto concluye que: “dicho agravio no es de recibo por cuanto en nada habría ello variado la posibilidad que tiene el ente demandado de acatar la observación efectuada por el Poder Ejecutivo, evitando así una eventual responsabilidad política. En definitiva, pretende el actor reclamar un ritualismo que no se compadece con el principio del finalismo que rige en materia de nulidades.” (fs. 87, infolios) (la negrilla no está en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución. FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la pa rte actora y demandada en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los a ntecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).