Sentencia Definitiva N° 345/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 26 de junio de 2023. No. 345 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ORODUL S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad”. (Ficha No. 440/2019). RESULTANDO : I) En este proceso, ORODUL S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 4796/2018 de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por la Intendencia Departamental de Montevideo en virtud de la cual se resolvió: “Declarar extinguida la concesión de uso y explotación del local ubicado en el ala lateral del Teatro Solís y el convenio celebrado el 16 de abril de 2006 con ORODUL S.A, por incumplimiento del pago del canon, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5º del Pliego Particular de Condiciones, artículo 25 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no Personales y cláusula séptima del Convenio de pago celebrado el 16 de abril de 2009; intimándose a la concesionaria la devolución del inmueble dentro de los diez días hábiles de notificada la presente Resolución y afectándose la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato. (…)” . (Fs.7 de carpeta rosada de documentación parte actora en 173 fs.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado fue dictado contraviniendo los principios de buena fe, seguridad jurídica y confianza legítima. Indicó ser la titular d el restaurante “Rara Avis” ubicado en el local del ala lateral del Teatro Solís, cuya concesión de uso se extingue por el acto impugnado. Si bien, admitió la existencia de incumplimiento por su parte, hizo referencia, en forma muy detallada a los contactos mantenidos con la demandada; esto es, una serie de tratativas y lo que interpreta como compromisos verbales para la renegociación del contrato de concesión que incluiría la reducción del canon y la posibilidad de ceder la concesión en condiciones similares a lo que había sucedido cuando le fueron cedidos los derechos por la adjudicataria anterior DEALME S.A., la que había resultado seleccionada en Licitación Pública No. 120/2004. Expresó que al verse privado de todos los derechos que ostenta en su calidad de concesionaria, perdió no solamente las ganancias esperadas por el plazo natural de la concesión, sino también las inversiones realizadas aún no amortizadas. Asimismo, afirmó que la medida adoptada por la Administración, perjudicó a los veinte trabajadores que componen la Planilla de Trabajo de ORODUL; generó un daño a la imagen comercial del Restaurante Rara Avis, así como también a la imagen personal, prestigio y reputación del Sr. Guillermo Bazzán, Director de emprendimientos gastronómicos y turísticos. Relató que había alcanzado una solución acordada de palabra, luego de diversas reuniones con altos jerarcas de la Administración demandada, que contenía la cesión de la concesión a un grupo de inversores españoles (FURIMIX), quienes se harían cargo de la totalidad de la deuda existente por atrasos en el pago del canon. Se agravió por entender que, la Administración con su actuar, vulneró los principios de confianza legítima, seguridad jurídica y buena fe. Asimismo, invocó en apoyo de su posición el principio “venire contra factum proprium non valet ” (no puede irse válidamente contra los actos propios). En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Indicó que la actora incurrió en un prolongado incumplimiento del pago del canon mensual y de un convenio de pago celebrado en el año 2009. Como consecuencia de ello, se declaró la culminación de la concesión. Destacó que la accionante no cuestiona el incumplimiento contractual por el que correspondía el pago de 5.000 UI mensuales, así como un importante atraso en las cuotas tanto del canon principal como de las que resultaban del convenio celebrado. Señaló que el artículo 25 del Pliego de Condiciones Generales para los Contratos de Suministro y Servicios no Personales prevé la posibilidad de rescisión unilateral de los contratos por incumplimiento total o parcial del adjudicatario. Similar previsión se expresa en la cláusula 7ª del convenio de pago celebrado. Las posibilidades de renegociación eran, solamente, una expectativa para la concesionaria. Afirmó que Orodul S.A. estaba en conocimiento de la posibilidad de cese de la concesión, de lo que había sido reiteradamente advertida. Controvirtió que se pueda invocar la “teoría de los actos propios” , en el caso. Sostiene que no incumplió ni desaplicó ningún acuerdo con la empresa actora. La mera expectativa a que mediante negociaciones se pudiera continuar con la concesión no confiere derechos. IV) Por Resolución No. 7006/2019 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada y certificada a fs. 54 - 350, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 937 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 353 - 366 y fs. 369 - 383, respectivamente) VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 610/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 389 – 390 vta.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 392). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 26 de noviembre de 2018, quien lo resistió el 6 de diciembre del mismo año, mediante la interposición del recurso de reposición (fs. 930 y ss. de los A.A., pieza III). Habiendo transcurrido 150 días desde la interposición del recurso, al 13 de mayo de 2019 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 29 de julio de 2019 (nota de cargo fs. 30 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 4796/2018 de fecha 22 de octubre de 2018, dictada por la Intendencia Departamental de Montevideo en virtud de la cual se resolvió: “Declarar extinguida la concesión de uso y explotación del local ubicado en el ala lateral del Teatro Solís y el convenio celebrado el 16 de abril de 2006 con ORODUL S.A. por incumplimiento del pago del canon, de acuerdo a lo previsto en el artículo 5º del Pliego Particular de Condiciones, artículo 25 del Pliego Único de Bases y Condiciones Generales para los Contratos de Suministros y Servicios no Personales y cláusula séptima del Convenio de pago celebrado el 16 de abril de 2009; intimándose a la concesionaria la devolución del inmueble dentro de los diez días hábiles de notificada la presente Resolución y afectándose la Garantía de Fiel Cumplimiento de Contrato. (…)”. (Fs.7 de carpeta rosada de documentación parte actora en 173 fs.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Por Resolución No. 1/05/5000 de 5 de enero de 2005, dictada por la Dirección General del Departamento de Recursos Humanos y Materiales, en ejercicio de facultades delegadas por el Intendente de Montevideo, se dispuso adjudicar a la firma DEALME S.A., la Licitación Pública No. 120/2004 para la construcción y explotación comercial de un restaurante en un espacio del Teatro Solís, por el término de 15 años, en los términos del Pliego Particular de Condiciones que rigiera el Llamado, de acuerdo con la facultad concedida por el Decreto Departamental No. 31.084, promulgado por Resolución No. 6188/004, de 20 de diciembre de 2004. Según contrato de fecha 2 de setiembre de 2008 la firma DEALME S.A. cedió a la firma ORODUL S.A., el contrato de concesión para la construcción y explotación comercial en un espacio libre del Teatro Solís. Por nota de fecha 12 de mayo de 2017 se deja constancia que la empresa ORODUL S.A. “ha incurrido en atrasos en el pago del canon mensual” por lo que se sugiere realizar las gestiones necesarias para realizar un convenio de pago (fs. 831 de los A.A.). Del mismo modo, de la Oficina de Desarrollo Económico con fecha 7 de agosto de 2017 se informó: “(…) la firma Orodul S.A. mantiene permanentemente un atraso entre 5 y 6 meses en sus obligaciones de pago, se sugiere que se tomen las acciones correspondientes con el fin de recuperar el bien”. (Fs. 827 de los A.A.). Con fecha 20 de agosto de 2018 se notifica al representante de la empresa actora, Sr. Guillermo M. Bazzan, que: “ORODUL S.A. adeuda por saldo de convenio 608.856 UI y por atraso de canon mensual 450.000 UI. La totalidad de la deuda deberá ser abonada en un plazo máximo de 10 días hábiles (…)”. (Fs. 844 de los A.A.). En respuesta a dicha notificación, la parte interesada presentó sus descargos, solicitando “se suspenda o prorrogue el plazo concedido por notificación de fecha 20 de agosto próximo pasado (…)”. (Fs. 853 - 854 de los A.A.). Seguidamente, figuran varios correos electrónicos, en que ORODUL S.A. solicitó a la Intendencia “la rebaja de un 45% respecto del canon original hasta el término del contrato de concesión, se prorrogue el plazo de concesión (…) y se condone la de deuda atrasada”. (Fs. 927 vto. de los A.A.). Finalmente, el 27 de octubre de 2018, el Intendente de Montevideo, dictó la Resolución No. 4796/2018 que se procesa en estos obrados, mediante la cual resolvió declarar extinguida la concesión de uso y explotación del local ubicado en el ala lateral del Teatro Solís y el convenio celebrado el 16 de abril de 2009, por incumplimiento en el pago del canon e intimar a la concesionaria a la devolución del bien. (Fs. 7 de la carpeta de documentación, en 173 fs.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Emerge de los recaudos adjuntos que la actora era concesionaria por Licitación Pública No. 120/2004, cuyo objeto de llamado fue seleccionar a una persona jurídica o Consorcio integrado por éstas para la ejecución de las obras necesarias para la instalación de un restaurante y su posterior explotación comercial, en un espacio ubicado en el ala lateral del Teatro Solís, sobre la calle Juncal, bajo el régimen de concesión de obra pública en el marco del Decreto No. 26027. El marco jurídico aplicable se compone por el Pliego Particular de Condiciones y en lo no previsto, por el Pliego Único de bases y condiciones generales para los contratos de suministros y servicios no personales, el Pliego General de Condiciones para la Construcción de Obras y el Pliego Particular para la construcción de Obras, pautas arquitectónicas, planos y planillas. VI) Sabido es que la Administración puede declarar unilateralmente la rescisión de un contrato, sin necesidad de acudir a la vía judicial aunque nada se hubiere estipulado al respecto. Esta solución se justifica por el interés público comprometido en que la ejecución de los contratos y la prestación de los servicios públicos no se paralicen, lo que ocurriría si la Administración tuviera que aguardar el pronunciamiento de la justicia. Pero el acto declarando la rescisión está sujeto a los recursos administrativos y contenciosos, que permiten controlar la regularidad de la resolución dictada (Cfme. SAYAGUÉS LASO, Enrique, “Tratado de Derecho Administrativo”, Tomo I, pág. 480). Sin perjuicio de la potestad implícita de la Administración -como co- contratante privilegiado- en la especie, la opción de rescindir en forma unilateral el contrato por incumplimiento total o parcial del adjudicatario surge consagrado expresamente, tanto en el artículo 25 del Pliego de Condiciones Generales para los Contratos de Suministro y Servicios no Personales, así como también en la cláusula 7ª del convenio de pago celebrado. Precisamente, en el caso, el dictado de la decisión que se impugna se sustentó en el incumplimiento por parte de ORODUL S.A., del pago del canon (atraso en varios meses) y pago del convenio celebrado en el año 2009 (varias cuotas impagas), extremo que no fue controvertido y emerge de las actuaciones administrativas, así como de los testimonios vertidos en este proceso, por los testigos Jorge NAVRATIL, Ricardo POSADA, Leonardo MACHADO, Gabriela SIMONE, Gabriela BAGNULO, etc. (fs. 186 y ss. infolios, pieza 1). Las negociaciones a las que hace referencia la parte actora, no impedían a la Administración exigir el cumplimiento de lo pactado, asistiéndole razón a la Comuna, en cuanto a que l a mera expectativa a que mediante negociaciones se pudiera continuar con la concesión no confiere derechos a la accionante. En definitiva, de las actuaciones administrativas y de los testimonios vertidos en este proceso surge probado que la Administración actuó en forma legítima, con apego a los principios de legalidad y buena administración. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).