Sentencia Definitiva N° 344/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 20 de junio de 2023. No. 344 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “FERREIRA GUICHON, LUIS OMAR con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 779/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 22 de diciembre de 2020 el Sr. Luis Ferreira dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 12 de mayo de 2020, dictada por el Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso declararlo cesante por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo prevista por los artículos 73 de la Ley N°19.315, 27 literal c) y 33 literal a) del Decreto Nº 01/016 (fs. 271 a 274 A.A.). Reseñó los antecedentes al dictado del acto, entre los que destacó un hecho de violencia doméstica que protagonizó en enero de 2019 contra su ex pareja Sra. Paola Oyenard, que derivó en su formalización ante la justicia competente, el dictado de la Sentencia Nº 18/2019 por el Juzgado Letrado de Maldonado de 4° Turno que lo condenó por un delito de violencia doméstica y le impuso una pena de diez meses de prisión bajo régimen de libertad vigilada intensiva. Sostuvo que la resolución impugnada era nula por violar las disposiciones del Decreto Nº 111/2015 que aprobó el “Protocolo de actuación en materia de violencia doméstica y/o género en el ámbito del Ministerio del Interior”. Indicó que, los informes elaborados por el instructor sumariante y por la Asesoría Letrada calificaron la falta imputada como muy grave, en contravención a lo dispuesto por el Decreto Nº 111/015 que establece que, constatada la responsabilidad del funcionario en la situación de violencia doméstica, se considerará falta grave dando inicio al sumario, por lo que la máxima sanción que debió imponerse era la de suspensión rigurosa en la función por el término de 3 meses de conformidad con el artículo 83 de la Ley Nº 19.315. Manifestó que, respecto a la posibilidad de disponer la cesantía por ineptitud, al estar ante un caso de violencia doméstica era competente la Junta Médica Nacional de Aptitud a quien le correspondería determinar la ineptitud definitiva del funcionario, y solo en ese caso se lo podría declarar cesante por ineptitud para el ejercicio del cargo. Postuló la aplicación del artículo 10 de la Ley Nº 18.405 al tratarse de una ineptitud transitoria del funcionario, y percibir el subsidio por incapacidad transitoria mientras realizaba el tratamiento de rehabilitación; y si transcurrido el plazo máximo del subsidio, persiste la imposibilidad de reintegro determinada por la referida junta médica, la Administración podrá declarar la cesantía. Afirmó que se omitió desplegar el protocolo dispuesto en el Decreto 111/2015, recordó que solo se lo citó a concurrir al Servicio Asesor de Psiquiatría el 28 de febrero de 2019 a la que no pudo ocurrir al estar cumpliendo prisión domiciliaria, y consideró que se lo debió citar a una nueva instancia de evaluación y en función de sus resultancias proseguir con el protocolo. Recordó que el funcionario instructor sumariante no era idóneo en la materia de violencia doméstica como lo reclamaba el Protocolo de Actuación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) A fs. 17, el 9 de marzo de 2021 el representante de la parte demandada contestó la demanda incoada. Sostuvo que el Protocolo de Actuación de Violencia no graduaba ni calificaba sanciones, sino marcaba las pautas para el accionar de la policía, y recordó que la graduación de las sanciones y su calificación se realizaban mediante el acto administrativo que culminaba el sumario. Controvirtió que el referido protocolo estableciera una falta grave, y adujo que este disponía que la comisión de un acto de violencia doméstica se consideraba falta grave y facultaba a la Administración a iniciar el sumario administrativo. Indicó que en el caso debían considerarse dos situaciones graves, la reiteración de los hechos de violencia doméstica, y la conducta agresiva del accionante que derivó en su condena por un delito de violencia doméstica agravado, a la pena de 10 meses de prisión. Adujo que, el actor confundió la ineptitud a que refería la Ley Orgánica Policial y el Reglamento General de Disciplina, con la ineptitud por razones médicas aduciendo que por esta última debería haber percibido subsidio por incapacidad parcial. Invocó los informes del instructor sumariante y de la Asesoría Letrada de la ONSC, y consideró que la conducta del Sub Oficial Ferrerira afectó gravemente la imagen de la institución policial, contravino principios rectores del Instituto Policial, y su función garantista, haciéndolo pasible de la máxima sanción disciplinaria. Concluyó que la conducta del actor constituyó falta muy grave, y que el acto fue dictado conforme a Derecho sin abuso, exceso o desviación de poder. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 24 y 71. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 74 y ss., y la actora a fs. 79 y ss. V) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 538/2022 que obra a fs. 122, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N° 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución sin número de fecha 12 de mayo de 2020, dictada por el Ministro del Interior en ejercicio de atribuciones delegadas, que dispuso declararlo cesante por la causal de ineptitud en el ejercicio del cargo prevista por los artículos 73 de la Ley N° 19.315, 27 literal c) y 33 literal a) del Decreto Nº 01/016 (fs. 271 a 274 A.A.). Contra dicha decisión, notificada personalmente al funcionario el 20 de mayo de 2020 (fs. 280 de los A.A.), interpuso recurso de revocación el día 27 de los mismos mes y año (fs. 347 y vto. A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 24 de octubre de 2020. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el 22 de diciembre de 2020 - nota de cargo fs. 11). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad y coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes allegados al proceso que por Oficio Nº 44/2019 del 18 de enero de 2019 el Juzgado Letrado de Maldonado de 4° Turno comunicó al Jefe de Policía de Maldonado la condena del actor como autor responsable de un delito de violencia domestica agravado a la pena de diez meses de prisión a cumplirse bajo régimen de libertad vigilada (fs. 58 A.A.). Por Resolución Nº 24/19 de fecha 25 de enero de 2019 el Director Nacional de Policía de Tránsito dispuso instruir sumario administrativo al actor con suspensión en la función y retención de medios sueldos (fs. 59 y 60 A.A.). El Instructor sumariante tomó con fecha 25 de marzo de 2019 declaración al Encargado del Destacamento de Maldonado Sub Oficial Mayor Nestor Fabián Pereira Pereira (fs. 200 a 202 A.A.), y con fecha 11 de junio de 2019 declaró el actor Sub Oficial Mayor Luis Ferreira Guichón (fs. 216 a 222 A.A.). Por informe final el instructor sumariante, Dr. Pablo Sierra concluyó que: “… se encuentra al Sub Oficial Mayor Luis Ferreira Guichón …, como autor responsable de las conductas imputadas que abarcan violencia psicológica y física. Al respecto en el “Protocolo de Actuación en materia de Violencia Doméstica y/o Género en el ámbito del Ministerio del Interior”, que fue agregado en el expediente (…) establece una lista de criterios valorativos no taxativa de los cuales en el caso se dan las siguientes: + Existencia de un antecedente (denuncia) un año antes. + llevar a cabo esta conducta en su hogar, involucrando a uno de sus hijos. + utilización de un arma en el hecho .” y agregó, que la conducta del funcionario encuadraba en lo establecido en el art. 21 literal C) del Decreto 01/016, constituyendo una falta muy grave (fs. 225 a 232 A.A.). Por Resolución del Ministro del Interior de fecha 21 de junio de 2019 se dejó sin efecto las medidas preventivas de suspensión en el cargo y retención los medios sueldos impuestos al sumariado y se dispuso desde el 18 de enero de 2019 la suspensión temporaria en el empleo y la retención total de haberes al funcionario mientras dure el sometimiento a la Justicia Penal (fs. 233 y 234 A.A.). Se otorgó vista de las actuaciones al actor (fs. 235 A.A.), que la evacuó en los términos de fs. 236 a 237 de los antecedentes. Por dictamen Nº 1378/2019 de fecha 1 de noviembre de 2019 de la Dra. Johanna Gargiullo, el Departamento de Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior afirmó que: “La suscrita considera que la conducta del funcionario encuadra en lo previsto en el art. 21 literal c) del Decreto 1/16, una falta muy grave.”, y concluyó que : “… se sugiere -salvo mejor opinión del Superior- se concluya el presente procedimiento sumarial disponiendo el correctivo disciplinario que se estime pertinente” (fs. 247 a 253 A.A.), dictamen que fue compartido por la Encargada de la Dirección del Departamento de Asesoría Jurídica, Dra. Viviana Rivero (fs. 256 A.A.) Se requirió la opinión de la Oficina Nacional de Servicio Civil (fs. 259 A.A.) la que se pronunció por acompañar la cesantía del actor por la causal ineptitud (fs. 264 A.A). Finalmente, obra a fs. 271 a 274 de los A.A. la Resolución del Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha de 12 de mayo de 2020, que es la que se impugna en el presente. IV) En cuanto al fondo del asunto, el actor postuló la ilegitimidad del acto encausado por vulnerar el Decreto Nº 111/2015 al extralimitar la calificación de la falta y de la sanción impuesta, la competencia de la Junta Médica Nacional de Aptitud en el caso, la aplicación del artículo 10 de la Ley Nº 18.405 y la omisión de desplegar el protocolo dispuesto en el referido Decreto. No se comparte su temperamento. El Tribunal, coincide con el argumento de la demandada que afirmó que el actor confunde la ineptitud a que refiere la Ley Orgánica Policial y el Reglamento General de Disciplina, con la ineptitud por razones médicas. En efecto, entiende el Cuerpo que quedó acreditado, a través del sumario administrativo, que el actor incurrió en una falta administrativa muy grave y que, sin perjuicio de la independencia entre las sedes penal y administrativa, la conducta del funcionario denunciado resultó absolutamente incompatible con su investidura de efectivo policial. En tal sentido, emerge de los antecedentes administrativos que tras la comunicación del dictado de la Sentencia Nº 18/2019 por el Juzgado Letrado de Maldonado de 4° Turno, el Director Nacional de Policía de Tránsito dispuso la realización del sumario al actor, se procedió a sustanciar este y a tales efectos, tomó declaración al Encargado del Destacamento de Maldonado Sub Oficial Mayor Nestor Fabián Pereira y al accionante, constatándose los actos de violencia sicológica y física realizados por el denunciado. Así, en la declaración el Sub Oficial Mayor Nestor Fabián Pereira, glosada de fs. 200 a 202 A.A., describió que recibió una llamada de la Sra. Oyenard informándole que había tenido nuevamente problemas con Ferrerira, agregó que fue al domicilio de este y lo llevó al destacamento, y que lo llamaron de la UEVDG para que lo llevara a efectos de tomarle declaración. A ello debe agregarse la declaración del actor a fs. 216 y ss. de los antecedentes que si bien rectificó los hechos declarados ante Fiscalía admitió que tenía el cuchillo en la mano en forma intimidatoria hacia ella para que me dijera la verdad o no de que me había traicionado. Y a mi hijo de 2 años lo tenía agarrado con el brazo izquierdo sentado sobre él mismo y con la cabeza apoyada en su hombro, y en esa posición resulta imposible que yo hubiera puesto el cuchillo en el cuello de mi hijo. El nunca resultó amenazado y nunca presenció que yo tenía el cuchillo en la otra mano. Por su parte, en su informe final el instructor sumariante concluyó que: “Es reconocido por el Sub Oficial Mayor Ferreira el incidente que dio lugar a su condena por el Juzgado Letrado de Maldonado de 4to Turno. (…) Respecto al episodio que involucra al hijo menor y el arma blanca (cuchilla) en forma simultánea, no hay negación del denunciado, solo pretende rectificar que no era su intención hacer daño a nadie, pero lamentablemente, vista de una forma objetiva su versión es poco creíble, y aunque así fuera, la mera amenaza utilizando al menor es más que grave ” (fs. 229 y 230 A.A.). Al respecto, coincide el Cuerpo con la afirmación de la demandada en su contestación de demanda, respecto a la situación de violencia que involucró al hijo de la pareja, vulnerando seriamente los derechos de la denunciante poniendo en riesgo la vida de ambos, y que afecta gravemente la imagen de la Institución Policial (fs. 18 vta. infolios). Desde lo sustancial, surgió probado que existió un episodio de violencia doméstica entre el policía y su pareja, conforme emerge del testimonio del expediente penal traído al proceso. A su vez, se expidió la Asesoría Letrada de la ONSC por informe Nº 322/2019 consignando que: “Analizadas las presentes actuaciones, a juicio de la dicente, surge probado que el policía sumariado tuvo un proceder inadecuado al cargo policial que ostenta, desprestigiando al cuerpo de policía que integra. En consecuencia, resulta inconveniente que el sumariado siga perteneciendo a los cuadros policiales dada la gravedad de la falta cometida resultando ajustada a derecho la sanción de cesantía propuesta .” (fs. 263 vta. A.A.); pronunciándose la Comisión Nacional del Servicio Civil en forma favorable a la destitución del actor (fs. 264 A.A.). Ello amerita considerar que el Sub Oficial Mayor Ferreira incurrió en falta disciplinaria conforme al artículo 21 literal c) del Decreto Nº 1/16 que reza: “c) Faltas muy graves. Son aquellas que ocasionan el descrédito de la imagen pública institucional; las que por acción u omisión constituyan una figura delictiva incompatible con la función policial o pública establecida por condena firme; las que atenten directamente contra los principios de las funciones policiales, la integridad física, psicológica de las personas. También se considerará falta muy grave, la reincidencia en cualquier falta grave durante los últimos doce meses”. Por su parte, en la instancia procesal oportuna de este contencioso anulatorio la parte actora no aportó prueba que permitiera controvertir las conclusiones a las que se arribó en el sumario instruido, como era su carga si pretendía cuestionar las mismas. La Corporación se ha pronunciado en similares cuestiones a la ventilada en autos, entre otras en la Sentencia Nº 537/2020, en la que sostuvo que: “Las conductas en que incurrieron resultan sancionables administrativamente, ya que la conducta protagonizada colide con un accionar que ejemplifica sus calidades de funcionarios policiales en tanto las mismas afectan notoriamente la imagen y función garantista que debe ofrecer la institución policial. La cesantía, por tanto, obedece a que la conducta protagonizada por los actores constituye per se una falta administrativa grave que colide con las normas que regulan la conducta de los funcionarios policiales. En consecuencia, se verifica la ineptitud moral para el desempeño del cargo, esto es, una conducta degradada, incompatible con la función y la grave vulneración de sus deberes del estado policial”. Y, en la misma dirección sostuvo la Corporación en la Sentencia Nº 54/2020: “La ineptitud es un concepto que implica en el caso la conducta que le fue reprochada al actor, esto es, el incumplimiento de los deberes propios de la Policía Nacional, cuya función principal es el orden interno en la persecución y represión de delitos de acuerdo con lo estipulado en el artículo 34 de la Ley N° 13.963. (…) El Decreto N° 644/971 en su artículo 26 literal B, establecía: “La cesantía o baja consiste en la desvinculación del funcionario del Instituto Policial”. Regulando como una de las causales “ineptitud en el ejercicio del cargo”. Por consiguiente, la sanción disciplinaria impartida por la Administración al accionante, se adoptó en un marco de total razonabilidad y proporcionalidad con la falta disciplinaria incoada. Una institución como la Policial, comprometida en erradicar la Violencia Doméstica, no se puede permitir tener en sus cuadros a una persona que ejerce o ejerció violencia doméstica.” (el destacado no luce en el original). V) Tampoco le asiste razón en cuanto a la omisión de aplicación del protocolo previsto en el Decreto 111/015, ni respecto a la sanción impuesta. Y ello porque es de verse que el Resultando III) de la enjuiciada refirió a que: “ se consigna que el referido funcionario policial había sido objeto de denuncia el 23 de marzo de 2018, ante la Unidad Especializada en Violencia de Género de la ciudad de Piriápolis por la Sra. OYENARD, … disponiéndose en su oportunidad el retiro del arma al funcionario y medidas cautelares. Se habría desplegado el Protocolo de actuación para situaciones de Violencia de Género, Decreto 111/015 por parte de la Unidad Especializada en Violencia de Género.” Así queda de manifiesto que el referido Decreto y su protocolo fueron aplicados; y como bien afirmó la demandada “ Si el actor no pudo concurrir a la entrevista con la Psiquiatra, ante una situación grave, debió tomar los recaudos correspondientes con la debida antelación. El actor tenia prisión domiciliaria, era un imperativo de su propio interés comunicarse inmediatamente con la Junta Médica de Aptitud, que se encontraba en el departamento de Artigas, los motivos por los cuales no concurrió y no comunicó en debida forma” (fs. 18 infolios). En consecuencia, ningún reproche corresponde realizar a la Administración respecto a la aplicación de la normativa y del citado protocolo de actuación. Por otro lado, obsérvese que en el libelo introductorio no se desconocen los hechos que dieron cima a la sanción aplicada, sino que se cuestiona su entidad. Entiende el Tribunal que, en cualquier caso, la selección de la máxima sanción se enmarca dentro de la potestad discrecional del jerarca, por lo que no es de recibo el agravio referido a la supuesta desproporcionalidad impuesta al accionante. En efecto, de forma constante ha sido expuesto por esta Sede que la Administración cuenta con discrecionalidad en su potestad disciplinaria y que, salvo evidente desproporción entre la sanción y la falta cometida, la actuación del Tribunal se encuentra vedada en dicha área (cf. Sentencias Nos. 176/2004, 754/2012 y 659/2013, entre muchas otras). Tal como se señaló en Sentencia No. 48/2014: “... por cuanto en lo relativo al quantum de la sanción, el Tribunal tiene por cometido principal el control de legalidad y legitimidad de los actos de la Administración (art. 309 de la Constitución de la República), competencia que en materia de sanciones administrativas se circunscribe a las hipótesis de abuso o desviación de poder. En tal sentido, este Cuerpo ha sostenido en uno de sus pronunciamiento definitivos que “…las sanciones administrativas están al servicio de un orden cuyo mantenimiento pertenece a los órganos que administran y no corresponde al Tribunal determinar la medida de la sanción aplicada ni la adecuación de la pena disciplinaria con las faltas probadas, salvo que la desproporción de aquélla con relación a éstas, revele claramente que la correspondiente resolución haya sido dictada por motivos ajenos a la regularidad del servicio”.(Sent. 723/07).” Y como se afirmó en Sentencia No. 330/2019: “Cabe recordar, que la misión policial, en sentido amplio, abarca preservación de tranquilidad, confianza, orden, decoro y seguridad pública; por tanto, hay un conjunto de normas, de reglas de vida que conforman ese status especial, que no admite ni justifica transgresiones, debiendo la Administración manejarse dentro de sus potestades, aplicando la sanción que estime adecuada”. Finalmente, y más allá de las potestades sancionatorias que detenta la demandada, es de verse que en el caso ante los hechos de violencia doméstica no controvertidos, el Estado estaba llamado a actuar, de conformidad con lo dispuesto por el literal b) del artículo 5 de la Ley Nº 19.580 que reza: “Son principios rectores y directrices para la aplicación de esta ley, los siguientes: B) Responsabilidad estatal. El Estado es responsable de prevenir, investigar y sancionar la violencia basada en género hacia las mujeres, así como proteger, atender y reparar a las víctimas en caso de falta de servicio”. En conclusión, se estima que la Administración actuó dentro de sus competencias y conforme a Derecho, de lo que se deriva la decisión de desestimar la demanda. Por los fundamentos expuestos y lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).