Sentencia Definitiva N° 214/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 29 de abril de 2002. No. 214 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos: “RODA, DANIEL con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 942/99). RESULTANDO : I) El actor pidió la nulidad de la Res. No. 1866/98 del 7/oct/98, dictada por el Directorio de OSE, en cuanto asignó en forma temporaria y desde esa fecha, el cargo de Jefe del Centro de Informática Cat. 16, al Jefe de la Unidad Desarrollo y Mantenimiento de Proyectos del Centro de Informática Cat. 13, A/P Daniel Corrente (num. 1º); dejó sin efecto desde la misma fecha, la compensación otorgada a dicho funcionario por R.D. 219/98 del 11/ene/98 (num. 2º); y dispuso el pago a éste de la diferencia resultante entre la asignación actual del cargo de Jefe de la Unidad precitada Cat. 13, y la del cargo de Jefe del Centro de Informática Cat. 16, desde la fecha de la resolución y hasta tanto se provea el cargo conforme a las normas en vigencia, plazo que no podrá exceder de 18 meses (num. 3º). II) Invocó como hechos previos al acto que: a) por R.D. del 14/jun/90 se había asignado interinamente las funciones de Jefe del Centro de Informática al Ing. Fernández Najas, acto administrativo que, a instancia del aquí actor, en definitiva resultó anulado por este Tribunal, Sent. 255/93; b) por R.D. 1666/93 del 15/set/93 dichas funciones le fueron asignadas a él, y por R.D. 2105/94 del 9/nov/94 se le reconoció el derecho a cobrar la diferencia de haberes; c) se desempeñó como Jefe de dicho Centro hasta la Intervención dispuesta por Res. de la Presidencia de OSE y ratificada por el Directorio (R.P. 23/95 del 13/dic/95 y R.D. 2064/95 del 20/dic/95), y quedó desde entonces como adscripto a la Gerencia General pero sin funciones específicas; d) una vez dispuesto el cese de la Intervención por R.D. 1426/97, del 15/jul/97, la Sub Gerencia General por “Memo” Nº 515/97 comunicó al Analista Programador Daniel Corrente, Jefe de la Unidad de Desarrollo y Mantenimientos de Proyectos del Centro de Informática, Cat. 13, que era nominado provisoriamente como Jefe, Cat. 16; y e) por R.D. 219/98 del 11/feb/98 el Directorio autorizó el pago al citado Daniel Corrente de la diferencia de haberes entre dichas Cat. 13 y 16. Agregó que el 28/ene/98 formuló una petición para reasumir las funciones del cargo de Jefe del Centro de Informática, y que operada la denegatoria ficta, agotó la vía recursiva y dedujo aquí la anulatoria, actual Ficha 334/99. III) Fundó la nulidad en el vicio originario del num. 3º del Reglamento de Ascensos aprobado por R.D. 1564/97, en cuanto habilitó al Directorio para designar en forma directa a la mayoría del personal de dirección, Cat. 14 a 18 inclusive, lo que era violatorio del art. 11 ley Nº 16.127 y afectaba el derecho a la carrera administrativa. Y en la ausencia de legítima motivación, porque a pretexto de facultades discrecionales se desconocía su mejor derecho a la encomendación interina de las funciones del cargo de Jefe, tal como ya lo había reconocido antes este Tribunal. IV) La parte demandada afirmó que el acto fue legítimo porque se dictó en ejercicio de facultades discrecionales, al amparo de norma reglamentaria, la R.D. 1564/97, y que la designación recayó sobre funcionario con capacidad necesaria, Analista Programador, que era designación provisoria y no generaba un derecho al cargo, ni podía lesionar a quien invocaba un mejor derecho, hasta que se proveyera aquél en forma definitiva. Pidió que se confirmara. V) Consta que abierto a prueba se produjo la certificada a fs. 32, alegaron ambas partes, y fue oído el Sr. Procurador el que se expidió en el sentido de acoger la acción anulatoria. VI) Se citó para sentencia, la que previo estudio e integración por sorteo con la Ministra Dra. Estela Gómez Franco, se acordó en forma. CONSIDERANDO : I) En lo formal, se comparte con el Sr. Procurador que fue bien agotada la vía administrativa y que la acción de nulidad fue deducida en tiempo. II) En cuanto al fondo, el Tribunal estima que existe mérito suficiente para admitir la pretensión de nulidad, aunque por fundamentos diversos a los invocados por el actor, y con estas precisiones. En primer lugar, y dado que la parte demandada no cumplió con la carga de la debida agregación de los antecedentes administrativos corresponde aplicar el art. 65 del decreto ley No. 15.524. Y se tendrán por ciertos todos hechos afirmados por el actor, ya referidos en el Res. II), los que además no fueron objeto de controversia alguna, ni en la contestación ni en el alegato de la parte demandada. En segundo lugar, corresponde excluir la posibilidad de que el acto aquí procesado sea reiteratorio del que es objeto de la otra acción de nulidad en los citados autos Ficha 334/99, y por lo tanto ilesivo. Aunque no puede negarse la íntima conexión entre ambos, se trata de dos actos administrativos distintos. En este último se procesa la denegatoria ficta a una petición de que se le confiriera posesión de las funciones del cargo de Jefe, mientras que aquí se impugna la asignación concreta de tales funciones al Sr. Daniel Corrente. En tercer lugar, importa destacar que en la R.D. 429/99, de fecha 17/marz/99, y por la cual el Directorio no hizo lugar al recurso de revocación y se franqueó el jerárquico, explicitó como fundamentos del acto recurrido, que no correspondía llamar a concurso, art. 3º R.D. No. 1564/97, y que se ejercitaba una facultad discrecional (ver fs. 3, Cons. II y III). Siendo éstos los mismos argumentos opuestos aquí por la parte demandada cuando contestó (fs. 22) y cuando alegó (fs. 53). III) Ahora bien. Como lo señala el Sr. Procurador y el Tribunal lo comparte, esta última normativa invocada por la parte demandada carece de total aplicación al caso, puesto que la R.D. 1564/97 aprobó el Reglamento de Ascensos, mientras que en este caso no está en cuestión ascenso alguno, sino una encomendación interina de funciones. Y ésta se regulaba a la fecha del acto, por el Reglamento aprobado por R.D. 425/992, de fecha 8/mar/92, que sí puede tenerse como la regla de derecho violada y que justifica la nulidad del acto (art. 309 de la Constitución y 23/a del decreto ley No. 15.524). Véase que el art. 3 distingue según que la encomendación interina de funciones lo sea por ausencia temporal o por ausencia definitiva del titular del cargo, y en este último caso dispone que “...deberá hacerse por concurso de oposición y méritos.” Lo que era aplicable en este caso, ya que el cargo se hallaba vacante (surge del propio num. 3º del acto; incluso la vacancia databa de Jun/90, dichos del actor fs. 48 vta. num. 5.1). Y sin que se configurara alguna de las situaciones que reglamentariamente permiten excluir tal concurso, ni ausencia temporal (art. 3/a), ni ausencia transitoria (art. 9), ni limitación de la elección del subrogante a la repartición funcional o territorial a la cual el cargo pertenecía (art. 5), ni que se trate de cargos de Sub Gerente General, Gerente y Sub Gerente de Departamento y jerarcas asimilados en categoría (art. 20 inc. 1º), ni que se trate de un procedimiento ordenado por el Directorio tendiente a la implantación colectiva del Plan de Cargos y Salarios (art. 20, inc. 2º). IV) En resumen, el acto fue violatorio de la regla de derecho o sea el propio Reglamento aprobado por R.D. 425/92, y al omitir el llamado a concurso de oposición y méritos, lesionó el derecho del aquí actor para postularse en tal evento, que surgía tanto de ser titular del cargo inmediato inferior, Sub Jefe Cat. 15, como de haber desempeñado esas mismas funciones de Jefe en carácter de interino, con anterioridad. Por estos fundamentos, con el Sr. Procurador y art. 309, 310 de la Constitución y 22, 28 y ss. del decreto ley No. 15.524, el Tribunal por unanimidad FALLA : Anúlase el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 6.000 (pesos uruguayos seis mil) Y, oportunamente; archívese. Dr. Baldi, Dr. Mercant, Dr. Bermúdez, Dr. Brito del Pino (r.), Dra. Gómez Franco. Dra. Petraglia (Sec. Letrada).