Sentencia Definitiva N° 326/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 20 de junio de 2023. No. 326 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “GONZALEZ DE PALLEJAS, CARLOS Y OTROS con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE EDUCACIÓN PÚBLICA . Acción de Nulidad” (Ficha No. 170/2019). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 51, de 22 de mayo de 2018, dictada por el Consejo Directorio Central de la Administración Nacional de Educación Pública, mediante la cual se dispuso: “1) Tomar conocimiento del planteamiento efectuado por la Red de Padres y pronunciarse de acuerdo a lo expuesto en el presente acto administrativo. 2) Manifestar la disposición de esta Administración de generar espacios de diálogo y de reflexión técnica en relación a estas temáticas con el objetivo de continuar avanzando en lo que al goce de los derechos refiere (…)”. (fs. 1593 a 1594, pieza 5, en carpeta verde de 1644 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, los accionantes se agraviaron que la Resolución impugnada infringió: i) el deber - derecho de los padres de educar a sus hijos , consagrado en el artículo 41 de la Constitución y 6 de la Ley Nº 18.437; en el artículo 26 inciso 3º de la Declaración Universal de DD.HH de las Naciones Unidas; el artíc ulo 12 inciso 4º de la Convención Americana sobre DD.HH; los artículos 5 y 18.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño y el artículo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de la ONU; ii) el derecho a la libertad de educación , que incluye el derecho de todo padre o tutor de elegir para sus hijos o pupilos los maestros e instituciones que deseen (artículo 68 de la Constitución y 10 de la Ley Nº 18.437, concordantes con el artículo 26 inciso 3º de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de la ONU y con el deber-derecho señalado en el parágrafo precedente); iii) el derecho a la libertad en el ámbito de la moral privada, consagrado en el artículo 10 de la Constitución (en e l que se ubica la ética sexual -mientras no se violente la libertad ajena ni se realicen actos que afecten al orden público-), que incluye la ausencia de coacción o imposición de una determinada ideología o forma de pensar en este ámbito; iv) el derecho de poder transmitir a los hijos las propias convicciones m orales, de pensamiento y de religión , y a no ser adoctrinado en una determinada visión en estos ámbitos (artículos 5 y 10 de la Constitución); v) el derecho a la propia intimidad, como parte del derecho al honor (artículo 7 de la Constitución) y los derech os inherentes a la personalidad humana (artículo 72 de la Constitución), que implica a la sexualidad como ámbito inherente de esa intimidad; vi) el derecho a la integridad y a la salud física y psicológica ; vii) el derecho a la patria potestad, que incluye, además del derecho-deber de los padres de educar a los hijos, el de cuidarlos (artículo 41 del a Constitución) y el de representarlos mientras sean menores, conforme lo dispuesto en el artículo 258 del Código Civil, siendo un derecho inherente a la perso nalidad humana. Los padres deben cuidar la integridad física y psicológica de sus hijos, su intimidad y el espacio de libertad en sus acciones privadas, a las que tienen derecho (artículo 72 y 10 de la Constitución). Como algunos puntos de la educación sex ual están vinculados con esa intimidad y privacidad, y con esa integridad física y psicológica, nadie puede ingresar a tratar esas cuestiones sin la previa autorización de los padres; viii) el principio de laicidad, como garantía de la libertad, conforme a lo establecido en los artículos 5 y 10 de la Constitución, y en el artículo 17 de la Ley Nº 18.437: “Se garantizará la pluralidad de opiniones y la confrontación racional y democrática de saberes y creencias” ; ix) el principio de participación , consagrado en los artículos 41 y 48 de la Ley Nº 18.437, como principio básico, según el cual los padres tienen el derecho de participar en “el proceso de formulación, seguimiento y evaluación” del “ proyecto educativo ” de cada “centro educativo”. Además, sostuvi eron que existió abuso de poder porque no se dio una respuesta fundada a la petición, no habiendo analizado las críticas a la propuesta vigente. En definitiva, demandaron la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 5 a 59). II) Conferido el cor respondiente traslado compareció la Administración Nacional de Educación Pública, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, esgrimió como defensas formales la falta de agotamiento administrativo y la no procesabilidad del acto impugn ado por ilesivo. Sobre lo primero, indicó que la parte actora no recurrió el acto administrativo que aprobó la guía de educación sexual cuestionada (Resolución del CEIP Nº 9 Acta Exterior Nº 65 del 5 de julio de 2017), sino que realizó una petición admin istrativa y por esa vía pretendió abrir una nueva posibilidad para recurrir una Resolución que no es la originaria. Por lo que no se ha cumplido un presupuesto indispensable para promover la acción de nulidad, el cual es el debido agotamiento de la vía administrativa. Sobre lo segundo, afirmó que la Resolución impugnada no es procesable, ya que fue generada como consecuencia de la petición formulada por los comparecientes. La misma no les causa ningún perjuicio a los accionantes. Lo que les causa perjuic io es la guía, acto no procesable o, en su defecto, que debió haberse recurrido en su oportunidad. En cuanto al fondo del asunto, formuló una detallada reseña de la normativa que rige su actividad y defendió la legitimidad de lo actuado señalando que los comparecientes pretenden “dictar ellos las clases con sus propios contenidos”, cuestión que la ANEP “no puede delegar en un grupo de padres, lo que le es privativo por expreso imperio legal”. Se pretende anular la Resolución que les dice que no pueden t ener injerencia en la formación de todos los alumnos, bajo sus personales principios y que propende al diálogo. Finalmente, concluyó que lo peticionado “es totalmente inaceptable por violar además del principio de laicidad, universalidad e igualdad consagrado constitucionalmente, y un expreso precepto legal, pues se pretende que los padres brinden el contenido de la guía y hasta proponen dar ellos o designar ellos a los docentes, lo que es totalmente inadmisible” (fs. 82 vto. infolios, pieza I). No obs tante, recalcó que, en atención a los preceptos legales y atendiendo las inquietudes de los padres, la ANEP propició el diálogo y tuvo presente la inquietud planteada (fs. 69 a 83 vto.). III) Por decreto Nº 4058/2019 (fs. 85) se dio traslado del excepcionamiento opuesto, el que fue evacuado por la parte actora, bregando por su rechazo. En lo medular, sostuvo que: i) el objeto del recurso de revocación, y de la presente acción de nulidad, es la denegatoria de la Administración a una petición con un obj eto específico; ii) no es verdad que la resolución impugnada no cause perjuicio por haber sido dictada conforme a la Ley No. 18.437; iii) dicha disposición no establece que no se deba pedir el consentimiento libre e informado de los padres, ni que deba ofr ecerse una única propuesta en cuya elaboración no participen éstos, lesionando así el principio de laicidad y demás derechos fundamentales (fs. 87 a 98). Pasados los autos en vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 259), se pronunció mediante dictamen Nº 331/2020, aconsejando el rechazo de las excepciones opuestas (fs. 260). Por decreto Nº 5105/2020, se llamó para resolución, la que fue acordada en legal y oportuna forma (fs. 262). Por sentencia interlocutoria Nº 620 , de 20 de octubre de 2020, se consideró correctamente agotada la vía administrativa, salvo respecto de la Sra. Patricia Bozzo. En cuanto a la no procesabilidad del acto, por considerarlo ilesivo, se desechó el planteo en virtud de no ser aquel el momento oportuno para valorar su lesividad (fs. 264 a 266). IV) Una vez dispuesta la apertura a prueba (fs. 266), se produjo su diligenciamiento hasta que el 7 de febrero de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 301). V) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 319 a 439 vto. y 304 a 317, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen Nº 362/2022 y aconsejó la confirmación del acto (fs. 442 a 444 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 446). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, cabe remitirse al cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria, los que fueron relevados mediante la sentencia interlocutoria Nº 620, de 20 de octubre de 2020 (fs. 264 a 266). II) El Tribunal, habrá de desestimar la demanda, por los distintos fundamentos que se explicitarán. El acto que se procesa recayó respecto de la petición incoada por un grupo de padres (fs. 1332 a 1392, pieza 5, A.A.) que solicitaron: 1º) Exigir el previo consentimiento informado y expreso de los padres, antes de que se imparta educación sexual en la educación pública o habilitada , ya sea mediante clases, talleres, actividades lúdicas, recreativas, proyecciones audiovisuales, difusión de material impreso, etc. Para ello, requirieron que: a) Se presente a los padres o tutores la información detallada de qué tipo de educación afectivo -sexual se pretende transmitir, especifi cando: contenidos, valores, actividades, material didáctico y formación específica de los docentes encargados de la misma; b) Se ofrezca a los padres la opción de elegir entre diferentes propuestas alternativas, y en particular, la que proponga esta red de padres: contenidos, valores, actividades, material didáctico y docentes con formación específica en nuestra misma concepción de la persona y de la ética; c) se permita que los padres o tutores opten por dar ellos mismos, directamente, la educación afectivo-sexual en los temas que ellos señalen. 2º) A fin de posibilitar el cumplimiento del petitorio anterior , se autorice a la Red de Padres a ofrecer formación afectivo -sexual para padres, docentes y/o alumnos de las escuelas públicas en las que sea requerido por los padres, habilitándose a los docentes que hagan esos cursos como Referentes de Educación Sexual. 3º) Hasta tanto se resuelva favorablemente esta petición , se ordene suspender la educación sexual impartida en las instituciones públicas y la exigencia de los programas oficiales en esta materia en las instituciones privadas habilitadas. (fs. 1391 vto. ibídem). En lo que tiene que ver con la elucidación de la presente litis, existen matices de opinión en cuanto a la fundamentación planteada por los Sr es. Ministros para el rechazo de la pretensión anulatoria deducida en autos. En primer lugar , para los Sres. Ministros, Dr es. Luis Simón y Rosina Rossi , corresponde declarar no procesable el acto impugnado en su totalidad. En el caso del Sr. Ministro, Dr. Luis Simón , considera que no surge de la parte dispositiva del acto cuya nulidad se pretende una toma de posición definitiva por parte de la Administración sobre el punto controversial. Por el contrario, en la misma se expresa “la disposici ón” de la Administración de “generar espacios de diálogo y de reflexión técnica en relación a estas temáticas con el objetivo de continuar avanzando en lo que al goce de derechos refiere”. En similar sentido, la Sra. Ministra, Dra. Rosina Rossi , consigna en su voto que: “(…) no surge de la parte dispositiva del acto cuya nulidad se pretende, una toma de posición definitiva por parte de la Administración, en particular, sobre lo que puede considerarse como planteo central de la petición. El extremo anter ior radica en el punto 2 del contenido dispositivo que plasmó: “Manifestar la disposición de esta Administración de generar espacios de diálogo y de reflexión técnica en relación a estas temáticas con el objetivo de continuar avanzando en lo que al goce de los derechos refiere”. Considero que este espacio de “dialogo y reflexión” sobre estas temáticas resultaría, a partir del particularísimo objeto del procedimiento administrativo al que la petición dio inicio, una especie de acto preparatorio asimilado a l trámite, esto es, no a “la última expresión de voluntad del órgano del Estado” (la negrilla no pertenece al texto original). Así las cosas, ambos coinciden en que, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 24 del Decreto -Ley Nº 15.524, el impugnado es un acto preparatorio y que, por ende, no resulta procesable ante esta jurisdicción. III) En segundo lugar , los Sres. Ministros, Dra. Selva Klett, William Corujo y el redactor , consideran que debe distinguirse entre contenidos correspondientes a los dos numerales de la Resolución atacada. En este sentido, el numeral 1º) de la parte resolutiva de la decisión, el CODICEN, dispuso “1) Tomar conocimiento del planteamiento efectuado por la Red de Padres y pronunciarse de acuerdo a lo expuesto en el prese nte acto administrativo .”, debe leerse en consonancia con el pedimento 1º) formulado por los padres, en el sentido de “exigir brindar un previo consentimiento y optar entre distintas propuestas de educación sexual para sus hijos”, solicitud respecto de la cual en el Considerando I) del acto se consignó que “(...) no prevén la posibilidad de que los padres puedan exigir brindar un previo consentimiento y tampoco puedan optar entre distintas propuestas de educación sexual para sus hijos.”. Visto así, se entiende que lo dispuesto en el “Resuelve 1)” no es otra cosa que expedirse negativamente con referencia al punto de mención (negación al consentimiento informado por los actores, así como a la posibilidad de optar entre distintas propuestas de educación para sus hijos). Por ello, de acuerdo con esta postura se hace necesario analizar la legitimidad de lo resuelto en dicha porción del acto. Partiendo del marco normativo básico de aplicación, la Constitución Nacional establece que la educación de los hijos e s un derecho y deber de los padres, derecho que alcanza la elección de los maestros e instituciones que deseen (artículos 41 y 28 inciso 2º); y consagra en el artículo 204 inciso 2) la especialización del Ente de la Educación, como un principio básico. Por su parte, la Ley General de Educación Nº 18.437 , de 12 de diciembre de 2008, declara de interés general la promoción del goce y el efectivo ejercicio del derecho a la educación, como un derecho humano fundamental, a la vez que lo reconoció como un bien público y social (artículos 1º y 2º). En su artículo 40, literal H), se previó a la educación sexual como una “línea transversal” que contempla el Sistema Nacional de Educación, especificándose en el numeral 8) que: “tendrá como propósito proporcionar i nstrumentos adecuados que promuevan en educadores y educandos, la reflexión crítica ante las relaciones de género y la sexualidad en general para un disfrute responsable de la misma”. En el último inciso del artículo 40, se estableció que: “Las autoridades velarán para que estas líneas transversales estén presentes, en la forma que se crea más conveniente, en los diferentes planes y programas”. Asimismo, en el artículo 48 se consagró el principio de participación de los padres en la Educación Pública , promoviendo el cogobierno en los ámbitos que corresponda, atendiendo los diferentes ámbitos y niveles educativos. En otro orden, el artículo 63, en su literal B) asignó a los Consejos de Educación el cometido de “elaborar los planes de estudio y los pr ogramas de las asignaturas que ellos incluyan y presentarlos al Consejo Directivo Central de la ANEP, para su aprobación”. Analizando el acto en causa a la luz de la normativa referenciada, no se aprecia ninguna ilegitimidad en el proceder de la Administración. En efecto, lo que se dispuso mediante el acto enjuiciado no requiere en modo alguno que haya que recabar el previo consentimiento informado de los padres. Por el contrario, lo único que previó la normativa es que, en materia de educación sexua l se les permitirá a los padres su participación, propiciándose espacios de diálogo. Así, pues, se comparte con la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo que la consagración de un ámbito participativo de los padres en la educación , no i mplica la exigencia de un previo consentimiento para impartir la educación sexual. Por tanto, no es correcto afirmar que el acto prescindió del criterio de los padres para impartir educación sexual, sino que lo que este señaló fue que no se requería recabar su previo consentimiento, lo que es una cuestión bien distinta. Despejada esta cuestión, para la segunda postura también procede examinar la legitimidad del “Resuelve 2º)” de la impugnada. En concreto, en esta porción de la parte resolutiva del acto se dispuso: “2) Manifestar la disposición de esta Administración de generar espacios de diálogo y de reflexión técnica en relación a estas temáticas con el objetivo de continuar avanzando en lo que al goce de los derechos refiere. (…)” (la negrilla no está en el original). En tanto el acto afirma que se mantiene la disposición del Ente a generar espacios de diálogo, se está sentando esa voluntad de permitir la participación de los padres en ese ámbito. Por tanto, el principio de participación tiene que ser concreto y no meramente retórico. Los cambios generan inquietudes, pero no abismos si son integradores, rigiendo lo laico para todas las cuestiones. La participación que se reclama debe promoverse, en todos los ámbitos y así lo previó el numeral 2º del acto en proceso, por lo que ninguna lesión actual les ocasiona. En consonancia con lo que viene de señalarse, debe de verse que en el Considerando II) del acto se reconoció el derecho de los padres a “conocer el tipo de educación sexual que se brind a en los centros de educación (…..) siendo además práctica habitual de los centros educativos mantener un diálogo fluido con las familias de sus estudiantes en el marco de los procesos de enseñanza y aprendizaje (…)” (fs. 1594, pieza 5, A.A.), lo que a la postre se ve ratificado en el numeral 2) de la parte dispositiva del acto. Por lo dicho, para los Sres. Ministros, Dres. Selva Klett, William Corujo y el redactor, en esta fase del acto no se advierte nin gún daño o perjuicio a la situación jurídica de lo s comparecientes, por lo que no se ha verificado la nota de lesividad exigida por el ordenamiento jurídico. IV) En definitiva, las distintas posiciones y fundamentos que se vienen de desarrollar determinan que deba desestimarse la presente demanda de nulidad. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artícul os 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).