Sentencia Definitiva N° 325/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de junio de 2023. No. 325 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “QUEZADA, PABLO con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 451/2022). RESULTANDO : I) El 12 de setiembre de 2022 la parte actora promovió demanda anulatoria contra: a) la Resolución del Tribunal Especial de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional, de 10 de diciembre de 2021, mediante la cual se declaró que esta incurrió en una falta ética grave en su conducta profesional militar (fs. 66 a 68, en carpeta verde de 98 fojas, A.A.); y b) la Resolución del Poder Ejecutivo Nº 96494, de 17 de marzo de 2022, por la cual se homologó dicho fallo (fs. 7 a 7 vto., infolios). En necesaria síntesis, cuestionó la legitimidad de los actos impugnados argumentando que: i) existió error en la motivación porque la conducta que se le imputa no existió; ii) además se produjeron violaciones a su derecho de defensa; iii) el fallo que se homologó no se basó en el deber de ecuanimidad; iv) las circunstancias mencionadas configuran un claro apartamiento de la regla de derecho e incluso suponen desviación de poder. En definitiva, solicitó la anulación de los actos administrativos resistidos (fs. 38 a 46). II) El 14 de octubre de 2022, en oportunidad de contestar la demanda el Ministerio de Defensa opuso como excepciones previas la falta de legitimación pasiva y falta de jurisdicción respecto del fallo del Tribunal de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional. Sobre la primera excepción, argumentó que el accionante debió demandar a la persona jurídica pública Poder Ejecutivo y no al Ministerio de Defensa como lo hizo. Con respecto a la segunda excepción, indicó que el fallo del Tribunal de la Armada Nacional no es procesable porque no se trata de un acto definitivo que exprese la voluntad última de la Administración. En cuanto al fondo del asunto, controvirtió la pertinencia de los agravios formulados por el accionante (fs. 52 a 63). III) Por decreto No. 6086/2022, de 18 de octubre de 2022, se dio traslado de las excepciones a la parte actora por diez días (fs. 65), el que tras ser notificado (fs. 66) y vencido el término no fue evacuado (fs. 67). IV) Por decreto No. 6723/2022, de 15 de noviembre de 2022, se dispuso que los autos pasaran en vista al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo para que dictaminara sobre el excepcionamiento opuesto (fs. 68- 68 vta.). V) Por Dictamen No. 5/2023, de 2 de febrero de 2023, la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo entendió que correspondía acoger la excepción de falta de jurisdicción y desestimar la de falta de legitimación pasiva, debiendo entenderse que el emplazamiento está dirigido contra el Poder Ejecutivo, de conformidad a lo enunciado por el artículo 384 de la Ley No. 16.320, en la redacción dada por el artículo 615 de la Ley No. 17.296 (fs. 69 a 69 vto.). VI) Por decreto No. 301/2023, de 10 de febrero de 2023 (fs. 71), se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, desestimará la excepción de falta de legitimación pasiva y acogerá la de falta de jurisdicción, por los fundamentos que se explicitarán. En primer lugar, es menester señalar que la unanimidad de los Ministros que concurren al dictado de la presente sentencia considera que corresponde desestimar la excepción de falta de legitimación pasiva. En tal sentido, cabe tener presente que así como el artículo 160 del Decreto No. 500/1991 estableció la opción al administrado que ante actos emanados del Poder Ejecutivo actuando en Acuerdo, la vía recursiva podrá ser movilizada en el Ministerio actuante o ante la Secretaría de la Presidencia de la República, ocurre algo similar con la interposición de la acción de nulidad, que podrá entablerase contra el Ministerio actuante, que conforma la voluntad del sistema orgánico Poder Ejecutivo (así debe entenderse, de acuerdo a lo que surge del artículo 384 de la Ley Nº 16.320, en la redacción dada por el artículo 615 de la Ley Nº 17.296); o bien, directamente contra el propio Poder Ejecutivo. En segundo término , corresponde consignar que, por mayoría, se entiende que la Resolución del Tribunal Especial de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional, de 10 de diciembre de 2021, no resulta procesable ante esta jurisdicción contenciosa anulatoria, a diferencia de la Resolución del Poder Ejecutivo No. 96494, de 17 de marzo de 2022, que homologó su fallo. Ello por cuanto la Resolución del referido Tribunal no constituyó la última voluntad de la Administración, no teniendo per se vocación decisoria porque no es el órgano competente para dictar el acto final. La cuestión ha sido particularmente examinada por este Colegiado en materia de fallos de Tribunales de Concursos y sus respectivos actos de homologación, en términos que resultan trasladables al sub - examine. Con carácter general y en anteriores integraciones, la Corporación había sostenido, en mayoría, que el accionante podía indistintamente demandar la nulidad de los “actos finales” de los Tribunales de Concursos, como también la Resolución definitiva de la Administración que homologaba los resultados y designaba a los participantes que resultaban gananciosos (sentencias 381/2012, 517/2012, 706/2014, 123/2016, 3/2017 y 761/2017 , entre otras) (en doctrina puede verse particularmente Daniel Artecona Gulla, “El derecho al ascenso de los funcionarios públicos” en AA. VV.: “El procedimiento administrativo y la función pública en la actualidad (Felipe Rotondo: Coordinador)”, Facultad de Derecho, Universidad de la República, FCU, Montevideo, 2014, p. 403 y 404). Con posterioridad, la Sala ha entendido, también en mayoría,“(…) el Tribunal Evaluador, per se, no tiene vocación decisoria, en tanto no es el órgano competente para dictar el acto final, definitivo”, destacando además que tampoco “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto” (véanse sentencias Nos. 158/2020 , 178/2020 y 179/2020, 440/2020, 376/2021 y 431/2022, entre otras) (la negrilla no está en los textos originales). Como expresa MÉNDEZ, citando a WALINE, en el procedimiento de formulación del acto jurídico existen tres períodos perfectamente definidos: el preparatorio, el decisorio y el ejecutivo, especificando que: “El decisorio, que nos interesa inmediatamente, puede reputarse como creador del acto. En él, agotada la etapa preparatoria la voluntad del órgano da el “fiat” que trae el acto a la luz. Esta decisión es la creación misma del negocio jurídico, pero entre el instante del alumbramiento, diríamos, y el momento en que el acto es capaz de proyectar todos sus efectos, hay un camino a recorrer, variable en extensión, en tiempo y en contenido según el sistema orgánico en que se esté actuando o la naturaleza de la actividad. El nacimiento del acto representa la voluntad definitiva de la Administración en tal sentido: de ahí aquel carácter. El acto es, pues, definitivo, cuando el esfuerzo físico, intelectual y jurídico de un sistema u orden orgánico, expresan su voluntad creadora. (…) Definitivo es, -lo decimos una vez más-, el acto cuya formulación ha agotado los procedimientos requeridos en un orden o sistema orgánico.” (Cf. Aparicio Méndez, “Caracteres de los actos anulables” , publicado en LA LEY, cita Online: UY/DOC 59/2010) (sentencias Nos. 158/2020, 178/2020 y 179/2020, 440/2020, 376/2021, 431/2022 y 66/2023 , entre otras). Por su parte, CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha reiterado en varios pronunciamientos, señala que: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, p. 151 a 152). En sentido análogo, en el sub - judice puede concluirse que la Resolución del Tribunal Especial de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional, de 10 de diciembre de 2021, no resulta procesable porque no constituyó la última voluntad de la Administración y tampoco hizo imposible o suspendió en forma indefinida la tramitación del asunto , decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto. II) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, en atención a lo dispuesto por los artículos 309 a 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la excepción de falta de legitimación pasiva. Ampárase la excepción de falta de jurisdicción y, en su mérito, declárase no procesable la Resolución del Tribunal Especial de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional, de 10 de diciembre de 2021. Sin sanción procesal específica. Notifíquese personalmente a las partes. Dra. Klett, Dr. Corujo (d.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.). Dr. Marquisio (Sec. Letrado). DR. CORUJO DISCORDIA PARCIAL: Entiendo que corresponde desestimar en su totalidad el excepcionamiento planteado. Respecto a la falta de jurisdicción por no procesabilidad del Fallo del Tribunal de Ética y Conducta Militar de la Armada Nacional, como bien expresa la propia demandada, estamos ante un acto de naturaleza compleja que se completa en sus efectos jurídicos con la respectiva homologación por parte del Poder Ejecutivo. Con tales entendimientos, sostengo conforme a jurisprudencia de este Tribunal de larga data, que es perfectamente posible que el interesado pueda contender ora contra la resolución de los Tribunales de Ética u Honor de las FF.AA, ora contra su acto de homologación respectivo o contra ambos indistintamente pues su conexión vinculante en su perfeccionamiento jurídico es evidente al expresar una ÚNICA voluntad de la Administración y hace que ambas voliciones sean claramente procesables ante esta jurisdicción contencioso-anulatoria en forma separada o en forma conjunta (Cfme. Sentencias Nos. 88/1989 y 622/2013). En cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por el Ministerio de Defensa Nacional, aquí sí comparto la posición sustentada por la mayoría del Cuerpo y estimo que procede su rechazo. Así como el art. 160 del Decreto No. 500/991 establece la opción al administrado que ante actos emanados del Poder Ejecutivo actuando en Acuerdo, la vía recursiva pueda ser movilizada en el Ministerio actuante o ante la Secretaría de la Presidencia de la República, lo mismo ocurre con la interposición de la acción de nulidad que podrá válidamente ir contra el Ministerio actuante que conforma la voluntad del sistema orgánico Poder Ejecutivo y deberá entenderse dirigida contra el mismo de acuerdo a lo que surge del artículo 384 de la Ley 16.320, en la redacción dada por el artículo 615 de la Ley 17.296; o bien directamente contra el propio Poder Ejecutivo. Por lo expuesto, entiendo que corresponde RECHAZAR TODO EL EXCEPCIONAMIENTO interpuesto, sin especial condenación procesal.