Sentencia Definitiva N° 321/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de junio de 2023. No. 321 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratu lados: “CASTRO CARDOZO, WILSON con BANCO DE PREVISI ÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 785/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo demanda anulatoria contra la Resolución DP 188/2018, de 26 de diciembre de 2018, emitida por la Gerencia de P restaciones Económicas del Banco de Previsión Social, mediante la cual se denegó su solicitud de jubilación por incapacidad física total, por no cumplir con los extremos exigidos para dicha causal, como también para la causal de subsidio transitorio por in capacidad parcial (fs. 89, en carpeta verde de 102 fojas, A.A.). En su demanda, relató que sufrió un accidente cerebro vascular (ACV), episodio que le dejó como secuelas temblores en ambas manos y un problema en el habla. Debido a ello, se ha visto impedido de realizar las actividades típicas de un peluquero, lo que constituye su oficio y a lo que se dedicó toda su vida. A demás, indicó que también padece problemas cardíacos que le impiden realizar cualquier actividad que requiera esfuerzo físico. Por eso, cu ando se dio cuenta que no podía continuar con sus actividades se presentó al BPS a solicitar que se le otorgara una jubilación anticipada por incapacidad total, la que le fue denegada por no superar el baremo de sesenta y seis por ciento (66%), encontrándo se con un grado de incapacidad del cincuenta y nueve con cinc uenta y dos por ciento (59,52%). En resumidos términos, el promotor se agravió que: i) la Resolución impugnada no se ajustó a derecho debido a que, en atención a lo que disponen los artículos 7 y 9 del Decreto Nº 382/1998, la resolución de la División Médica del BPS debe contener un informe fundado, norma que no ha sido contemplada por parte del Ente, ya que, en el documento que se le notificó surge únicamente el porcentaje del baremo, sin siquier a informar cómo se llegaron a dichas conclusiones; ii) más allá de la falta de motivación de la Resolución, entiende que al resolver la Comisión Técnica Médica del B.P.S. que se encuentra incapacitado en un cincuenta y nueve con cincuenta y dos por ciento (59,52%), para realizar cualquier actividad, ello es razón suficiente para que se le otorgue la jubilación anticip ada peticionada. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 4 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció la Dra. Valeria Vidart -en representación del Banco de Previsión Social -, quien se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. Respecto al agravio esgrimido por el actor, es menester puntualizar que con sus afirmaciones omitió el marco regula torio que regula su situación, esto es, los artículos 19 y 22 de la Ley Nº 16.713, modificados por los artí culos 4 y 5 de la Ley Nº 18.395, y los Decretos Nº 381/1998 y 306/2013. El Organismo ha actuado conforme a la normativa jurídica vigente y su conducta en todo momento se ajustó a derecho. La normativa es clara y contundente. Es el Área de Medicina Labor al quien debe expedirse acerca de la eventual incapacidad el afiliado. Tal como surge de los antecedentes administrativos, el porcentaje de baremo adj udicado por la Comisión Técnica, que es quien emite el dictamen definitivo, es de cincuenta y nueve con cincuenta y dos por ciento (59,52%), con lo cual se determinó que el Sr. Castro adolecía de una incapacidad para la tarea habitual, por lo que al no enc ontrase en actividad no le es posible acceder al Subsidio Transitorio por Incapacidad Parcial y en func ión del porcentaje otorgado, inferior al sesenta y seis por ciento (66%), tampoco le corresponde una jubilación por imposibilidad física. A esta conclusión se arribó, brindando las mayores garantías para el solicitante, otorgándosele vista previa de la m isma, oportunidad en la que pudo haber agregado nueva prueba médica, como surge de la evaluación de incapacidad laboral ingresada en los sistemas informáti cos del Organismo, y agregada al expediente administrativo, en la que se fundamenta el dictamen final de la Comisión Técnica. Del propio análisis de los antecedentes administrativos surge que se realizaron numerosas y pormenorizadas evaluaciones y una des cripción y valoración detallada previas al dictamen final de la Comisión Técnica que se incorporaro n a los sistemas informáticos de BPS, formando parte del trámite administrativo y que constituyen la fundamentación de la Resolución impugnada. La incapacidad del actor fue analizada debidamente, incorporándose estas evaluaciones a los antecedentes admin istrativos y resultando de este estudio que el Sr. Castro no llegó a configurar una imposibilidad absoluta y permanente para toda tarea. En suma, abogó por el rechazo de la demanda y la confirmación del enjuiciado (fs. 11 a 17). III) Por decreto No. 709/2020 (fs. 19) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 21 de febrero de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 87). IV) En el plazo común de quince días para alegar se presentó únicamente la parte demandada (fs. 90 a 92 vto.), no haciéndolo la parte actora. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 408/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 101 a 102). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 104). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución DP 188/2018 se emitió el 26 de diciembre de 2018 (fs. 89, A.A.) y se notificó al actor el 18 de marzo de 2019 (fs. 90, A.A.). El 21 de marzo de 2019 interpuso en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 90 vto. a 91, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 14 de octubre de 2019. La demanda se interpuso el 18 de noviembre de 2019 , dentro del término legal (nota de cargo, fs. 5). II) El Tribunal, habrá de apartarse de la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 101 a 101 vto.) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se explicitarán. En lo inicial, corresponde consignar que en puridad la actora se agravió únicamente contra la porción del acto que le denegó el acceso a una jubilación por incapacidad física , sin hacer ninguna referencia al otro contenido de la Resolución (Subsidio Transitorio por Incapa cidad) (véase in - extenso la demanda obrante de fs. 2 a 4 vto., infolios). En lo que respecta a la porción del acto que no hizo lugar al subsidio por incapacidad parcial, no se advierte ninguna expresión de agravio, por lo que el objeto del proceso ha quedado circunscripto a la denegatoria de jubilación por incapacidad física. Partiendo de esa base, se procederá a examinar la pretensión anulatoria deducida por la promotora. Como punto de pa rtida, cabe destacar que ante casos análogos el Colegiado ha señalado reiteradamente que reconoce la autonomía técnica que tienen los órganos encargados de hacer los peritajes que revisten relevancia para expedirse acerca del grado de incapacidad , como lo son las Comisiones Médicas , pero ello no significa que esta s e convierta en un mero homologador, debiendo revestir sus pronunciamientos el carácter de dictámenes fundados (sentencias N os. 648/2010, 657/2010, 834/2012, 436/2013, 581/2013, 237/2020, 169/2022 y 226/2022, entre otras), extremo que no ha sido razonablemente satisfecho en el caso. En efecto, si bien la parte demandada alude a “la evaluación de incapacidad laboral ingresada en los sistemas informáticos del organismo, y agregada al expediente adminis trativo, en la que se fundamenta el dictamen final de la Comisión Técnica ” (fs. 15 vto., infolios) y refiere genéricamente a “numerosas y pormenorizadas evaluaciones y una descripción y valoración detallada previas al dictamen final de la Comisión Técnica que se incorporaron a los sistemas informáticos de BPS formando parte del trámite administrativo y que constituyen la fundamentación de la resolución impugnada ” (fs. 16, infolios), lo cierto es que no controvirtió asertivamente ni tampoco demostró que de e stas evaluaciones y valoraciones anteriores al dictamen final de la Comisión Técnica se le haya otorgado vista previa al actor. Por el contrario, de las emergencias del trámite jubilatorio incoado por el actor lo único que surge es que se le notificó del “DICTAMEN FINAL DE COMISIÓN TÉCNICA ” de 12 de noviembre de 2018, en el cual se consignó que “La Comisión Técnica del día de la fecha, de conformidad a lo dispuesto por los artículos 19 y 22 de la Ley Nº 16.713, en la redacción dada por los artículos 4to. y 5to. de la Ley Nº 18.395 y normas reglamentarias: Dictamina que el titular configura una incapacidad para el empleo o profesión habitual, a partir de 09/03/2008, con un porcentaje de Baremo de 59,52%. Debiéndose someter a nueva revisión médica antes del 09/03/2021” (véase fs. 82 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado coinciden con el texto original). Pero en ningún momento se advierte que durante el transcurso del íter procedimental seguido antes del dictado del acto impugnado se le haya dado vista al actor de las “numerosas y pormenorizadas evaluaciones” que se dice que precedieron al dictamen final de la Comisión Técnica. Así las cosas, es claro que con relación al actor no se cumplió con el requisito del pronunciamiento en forma fundada establecido por e l artículo 9 del Decreto Nº 382/1998, p uesto que lo único que h izo la Comisión Técnica fue calificar la situación de incapacidad en un determinado porcentaje de baremo, citar la normativa aplicable y definir la fecha de la próxima evaluación médica. Por otro lado, si bien puede apreciarse incorporada a los antecedentes la existencia de cierta documentación más detallada que resultaría concordante con la que alude la demandada (véase fs. 10 a 13, A.A.), no surge probado que esta haya sido puesta en conocimie nto del actor en forma previa al dictado del acto. De esta manera , cabe concluir que respecto del actor la Administración no adoptó una decisión suficientemente fundada al no haberle dado a conocer, en forma previa al dictado del acto, las razones por las cuales consideró que su situación encartaba en una incapacidad para el empleo o profesión habitual equivalente al cincuenta y nueve con cincuenta y dos por ciento (59,52%) del baremo , lo cual constituye un grave vicio que determina su nulidad. Ahora bien, debe de precisarse que este vicio en la moti vación que se viene de reseñar no obsta la posibilidad de l Ente Previsional de recomponer las actuaciones en forma ajustada a derecho. Como lo advierte Gordillo: “Puede ocurrir que la administración siga consid erando, después de la anulación de su acto, q ue subsisten motivos suficientes para haberlo dictado. Nada le impide volver a hacerlo, siempre que ahora sí cumpla adecuadamente con todos los pasos que antes incumpliera. No se aplica a ello el límite de la c osa juzgada, ni hay tampoco un principio, c omo en derecho penal comparado, de interdicción de la double jeopardy. Si la decisión se fundó en un motivo erróneo o insuficiente , puede después fundarse en un motivo válido , previa audiencia del interesado , dictamen jurídico previo y con adecuada motivac ión o fundamentación en el instrumento mismo del acto . Habrá que cuidar, por supuesto, no incurrir en desviación del poder; un nuevo incumplimiento de formas o de procedimiento puede ser generalmente una confesión de parte.” (Cf. Agustín Gordillo, “Tratado de Derecho Administrativo”, tomo 3, “El Acto Administrativo”, 10ª Edición, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 2011, Capítulo XII, “Modificación del Acto Administrativo”, p. 26) (en similar sentido , puede verse la sentencia Nº 459/2022) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el sub - judice procede la anulación del encausado por falta de motivación suficiente , pudiendo la Administración demandada recomponer su actua ción, fundando adecuadamente los motivos (fácticos y técnicos) y asegurando las garantías del debido procedimiento. Coadyuva con esta solución el hecho que la prueba pericial rendida en autos tampoco permite rebatir las conclusiones de la Comisión Médica que dio base a la Resolución impugnada. En efecto, el dictamen pericial consign ó que “el Sr. WCC presenta una clara incapacidad parcial para realizar sus actividades laborales como peluquero , principalmente asociadas al temblor esencial y a su enfermedad ce rebrovascular demostrada. Asimismo, considerando el complejo contexto clínico y su elevado riesgo cardiovascular asociado a la HTA y diabetes mal controladas, con signos inequívocos de repercusiones ya instaladas en diversos órganos nobles, su posibilidad de inserción temporal en otros ámbi tos y tareas se ve notoriamente amenazada. Esto dependerá, en gran medida, de la adherencia a una serie de m edidas sanitarias, debidamente coordinadas . En el estado actual del arte, estas medidas incluyen una batería de e studios (…) Además, la presencia de otras repercusiones parenquimatosas aún no evaluadas en detalle (…) aumentan la posibilidad de evolución a un estado de incapacidad mayor , comprometiendo la posibilidad de inserción laboral en otros ámbitos y tareas, tanto a mediano como a largo plazo ” (véase fs. 75 vto. a 76, infolios) (la negrilla no está en el original). Con lo cual, el resultado no resulta concluyente en cuanto a que el actor efectivamente se encuentre en una situación de incapacidad absoluta para todo trabajo, con un porcentaje de sesenta y seis por ciento o más de invalidez, como lo exige la normativa aplicable (artículo 19 de la Ley Nº 16.713 y 2 del Decreto Nº 306/2013). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en mayoría en atención a lo dispuest o por los artículos 309 y 310 de la Constitución FALLA : Ampárase la acción anulatoria y, en su mérito, anúlase la Resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (d.), Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi (r), Dra. Rossi. Dr. Marquisio (Sec. Letrado). Dr. Corujo DISCORDE: Es verdad que la motivación es un punto medular para dilucidar la cuestión y una obligación legal d e la Administración, que estimo está satisfecha en el caso. Pero aún en el caso que no lo fuese lo único que determinaría como resultado sería la recomposición de las actuaciones en manos de la Comisión Técnica que explicitaría con lujo de detalles cada ít em por lo que el resultado final del baremo se encontraría ampliamente fundado. En el caso la existencia de un peritaje no satisface el permanente reclamo de acudir a un perito laboralista o legista para que se expida acerca del baremo de incapacidad, en forma independiente de la Comisión Técnica, lo que no ha ocurrido y determina mi discordia. A mi juicio ese es el único camino con el que, verdaderamente, podemos despejar de una vez estas cuestiones dando una solución lo más cercana posible a la verdad material y el acceso a la justicia. Dr. Simón: DISCORDE: Considero que no existe vicio de motivación, el resultado final del informe técnico no variaría y no existe pericia, de manera que mantengo la jurisprudencia de la Corporación a la cual he adherido, pues el resultado anulatorio y recomposición para motivar más, no parecería que cambiara la situación fáctico-jurídica.