Sentencia Sentencia N° 320/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de junio de 2023. No. 320 VISTOS : Para resolución, este incidente de suspensión de la ejecución del acto administrativo impugnado, planteada en los autos caratulados: “ALONSO VIGÑOTTI, GRACIELA con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Suspensión de Ejecución” (Ficha No. 77/2022), pieza separada del expediente de Acción de Nulidad. Ficha No. 41/2022. RESULTANDO: I) Con fecha 22 de febrero de 2022, la actora promueve demanda de nulidad contra la Resolución No. 03-936-2021-1973 de fecha 14 de junio de 2021, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del BPS, mediante la cual se deniega el otorgamiento de una pensión por invalidez formulada por la accionante, por no reunir las condiciones para acceder al derecho conforme a lo establecido en el artículo 43 de la Ley No. 16.713 (A.A. fs. 35-36). Conjuntamente con la demanda, impetra que se le otorgue la medida cautelar provisoria de la suspensión de la ejecución del acto impugnado por su situación de indigencia, su imposibilidad de trabajar y generar ingresos, haciendo que no pueda cubrir necesidades básicas. II) Del pedido de suspensión se formó pieza separada y se dio traslado a la contraparte, el que fue evacuado por su representante Dr. Rodolfo PIRIZ CHIOLA (fs. 16-36 infolios). Afirmó que en el caso, no se configuran los presupuestos para que opere el instituto de la suspensión de la ejecución del acto pues el mismo no aparece como manifiestamente ilegal y en la teoría del balance, la suspensión redundaría en un beneficio económico ilegítimo para la compareciente que resultaría prácticamente irrecuperable para el Organismo previsional. III) El incidente fue abierto a prueba por el plazo legal (Decreto No. 2247/2022 de 3/5/2022 fs. 28) y diligenciada la misma, las partes produjeron sus alegatos de bien probado (fs. 80-84 y 86-90 v.). IV) Se pasaron los autos en vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, expidiéndose por Dictamen No. 52/2023 (fs. 93-93 vta.), aconsejando no acceder a la medida incidental impetrada. V) Puestos los autos para resolución (Decreto No. 434/2023 de fs. 95), la misma se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Coincidiendo con lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, en mayoría, no hará lugar a la medida incidental de suspensión de la ejecución del acto impugnado solicitada al entender que no se configuran los requerimientos habilitantes previstos en el artículo 2º de la Ley No. 15.869. II) El Tribunal ha sostenido en consolidada jurisprudencia que la suspensión de la ejecución de un acto administrativo es un instituto de amparo, de carácter preventivo, contra la actuación arbitraria o antijurídica de la Administración, y una medida de excepción al principio según el cual los recursos y acciones no suspenden la eficacia de tales actos. En tal sentido, se advierte que al no estar en goce de ninguna pasividad, la actora lo que pretende más que la suspensión de la ejecución del acto en cuestión, es en puridad que efectivamente se le sirva la prestación reclamada; todo lo cual constituiría una verdadera medida innovativa ajena a esta instancia procesal pues precisamente hace al mérito de la causa. III) En la especie, no se advierte prima facie que el acto en causa sea manifiestamente ilegítimo; apreciación que -por expresa disposición legal- no importa prejuzgamiento alguno sobre la cuestión de fondo planteada, la cual será materia de la decisión definitiva. Tal como expresa BIASCO, la condición de manifiestamente ilegal “alude a lo indudable, a lo que todos pueden advertir; un resultado de conocimiento al que se llega espontáneamente, sin requerir cargos y específicos razonamientos; que aparece sin tropiezos, sin alternativas, para todo el que conoce el orden jurídico, evidencia que cuando la ilegalidad invocada no aflora a la superficie del conflicto, ni se exterioriza con claridad y contundencia, no corresponde escudriñarla de la forma que debe hacerse regularmente, sino por el contrario, concluir que no se configura sin duda esta nota de “manifiesta”” (Cf. BIASCO MARINO, Emilio: “La suspensión jurisdiccional de la ejecución del acto administrativo y otras medidas cautelares” , Revista de la Asociación de Escribanos del Uruguay, Montevideo, 1997, págs. 112-113). IV) En este tipo de casos, lo que corresponde es pasar a juzgar derechamente la legalidad del acto en cuestión con el dictado de la sentencia definitiva en los términos del artículo 310 de la Constitución de la República. Por tales fundamentos, el Tribunal, RESUELVE : No hacer lugar a la solicitud de suspensión de ejecución del acto administrativo impugnado. Agréguense a los principales. Dra. Klett (d.), Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado). Dra. Klett. DISCORDE: En cuanto corresponde hacer lugar a la medida provisional requerida i. Encuadre dogmático La circunstancia de que el acto impugnado haya denegado la pensión no inhibe de operativa al incidente de suspensión que se inserta en el ámbito del poder cautelar genérico que ostenta el Tribunal, tal como fuera ampliamente analizado en la sentencia Nº 362/2021 que tuve el honor de redactar. En la referida sentencia, en términos de plena aplicación en obrados, se indicó: “…el poder cautelar genérico constituye un poder implícito que deriva de los caracteres propios de la tutela jurisdiccional efectiva, al establecer el poder-deber del órgano judicial de decidir, en un tiempo razonable, acerca de la pretensión planteada, declarando el derecho de los litigantes. Pues bien, para que la tutela sea efectiva se requiere, además, que la jurisdicción incluya no solo la decisión de lo principal, sino -y fundamentalmente- la protección accesoria, de precaución, de prevención, de seguridad, a través del dictado de medidas cautelares de todo tipo, es decir, la potestad de instrumentar las medidas necesarias y adecuadas para garantizar la ejecución de la sentencia o la protección inmediata de algunos derechos vulnerados que, por su naturaleza y características, la ley ha privilegiado con un resguardo especial. En el proceso de anulación de los actos administrativos, que tramita ante el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, se puede disponer la suspensión de la ejecución del acto administrativo. En efecto, el art. 2 inc. 1 de la Ley Nº 15.869 prevé que el Tribunal “a pedido de la parte actora, que deberá formularse con la demanda y previa sustanciación con un traslado por seis días a la parte demandada, podrá decretar la suspensión transitoria, total o parcial de la ejecución del acto impugnado, siempre que la misma fuere susceptible de irrogar a la parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasionar a la organización y funcionamiento del órgano involucrado”. A su vez, el inc. 3 del mencionado artículo prevé que “dicha suspensión también podrá ser decretada por el Tribunal cuando, a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”. Evidentemente, se trata de medidas provisionales que deben adoptarse ante el supuesto de la irrogación de daños graves, de consuno con la previsión del art. 317 CGP que refiere a la lesión grave o de difícil reparación, ya que no aseguran la ejecución de la sentencia, sino que anticipan la decisión sobre el mérito de la cuestión” (KLETT, Selva, Las medidas cautelares innominadas en el Código General del Proceso de la República Oriental del Uruguay, Libro del XXXIV Congreso Colombiano de Derecho Procesal, Bogotá, Colombia, 2013, ps. 995-1040). En concordancia con esta calificación ABAL, ante la interrogante sobre si los supuestos de suspensión de los efectos del acto, reglados en el art. 2º de la Ley Nº 15.869, son medidas cautelares o provisionales, concluyó: “Atendiendo a la primera de ellas (primera parte del art. 2º de la ley Nº 15.869) y si tomamos en cuenta que al disponerse la suspensión del acto administrativo, en realidad se está accediendo, provisionalmente pero desde ya, a lo peticionado en definitiva por el actor del proceso anulatorio, lo cual ninguna medida cautelar conlleva y en cambio es lo propio y necesario de las medidas provisionales, no podemos sino concluir que la suspensión provisional del acto administrativo regulada en primer lugar en el art. 2º de la ley debe ser considerada dentro de la categoría de medidas procesales provisionales y no dentro de las medidas procesales cautelares. Adviértase, además y en igual sentido, que la finalidad de esta suspensión no es evitar la inejecución forzada de una eventual sentencia de condena, sino algo que es propio de las medidas provisionales y ajeno a las medidas cautelares: evitar que se irroguen a la “parte actora daños graves, cuyo alcance y entidad superen los que la suspensión pudiere ocasional a la organización y funcionamiento del órgano involucrado. En cuanto a la segunda variante de suspensión del acto administrativo a que refiere el art. 2º de la Ley Nº 15.869 (“cuando a su juicio, el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”), también es definitivamente provisional y no cautelar, en tanto con la correspondiente resolución se está accediendo -provisoriamente, pero desde ese momento- a lo requerido en la pretensión y en tanto es por demás obvio que con esta medida el TCA no está garantizado la ejecución forzada de una eventual sentencia de condena” (ABAL, Alejandro. “Medidas cautelares y provisionales en el proceso contencioso administrativo de anulación” en Estudios en homenaje al Prof. Juan Pablo Cajarville, FCU, Montevideo, 2011, ps. 666-667, posición también ratificada por KLETT, Selva y VALENTIN, Gabriel. “La reforma del proceso contencioso administrativo de anulación” en Estudios sobre la Administración uruguaya: responsabilidad y contencioso administrativo: visión desde el Derecho Procesal, Financiero y Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 2016, ps. 389-390). La norma en examen contiene uno de los pocos ejemplos de consagración expresa de la potestad de los tribunales de disponer medidas cautelares de oficio (art. 311.3 CGP). Y ello por una razón que reconoce su origen en la Constitución, claramente desarrollada por la ley: el proceso de anulación de los actos administrativos constituye un proceso constitucional, de protección de dos ámbitos igualmente importantes: el de los derechos de los sujetos administrados y el deber de la Administración de ejercer una “buena administración”, al habilitar la promoción del proceso ante actos “contrarios a una regla de derecho” o dictados “con desviación de poder” (art. 309). La concepción de la tutela que debe brindar el Tribunal se enraíza en diversos centros de interés (para el caso, la persona y el Estado), ambos igualmente importantes. La síntesis armónica, a la que conduce la democracia descentralizada de CASSINELLI, debe traducirse en el respeto de las distintas competencias, de los diversos ámbitos, de la existencia de grupos interesados de composición variada, que deben funcionar de manera integrada. (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio, La démocratie décentralisée en Uruguay, separata de la Revue internationalle de droit comparé, Paris, 1964, Nº 3, p. 557. La traducción es personal). Por ello, la ley -que desenvuelve los conceptos constitucionales- prevé la potestad cautelar de oficio, para dictar medidas provisionales, es decir, aquellas que adelantan o anticipan el resultado del proceso, ante situaciones de gravedad, tal como se plasma en la descripción de uno de los requisitos: “cuando el acto impugnado aparezca, inicialmente, como manifiestamente ilegal”, sin perjuicio de la consideración de los daños graves a que refiere el inc. 1 del art. 2 de la Ley Nº 15.869, ambos supuestos invocados por el promotor en su libelo. En palabras de la Profesora CHINCHILLA MARÍN: “La amenaza de que se produzca un daño irreversible en la demora del juicio está en la propia definición de las medidas cautelares que, como dijo CALAMANDREI, «son una anticipación provisional de ciertos efectos de la decisión definitiva, dirigidas a prevenir el daño que podría derivarse del retraso de la misma. Así pues, la medida cautelar tiene sentido si hay un derecho que necesita una protección provisional y urgente, a raíz de un daño ya producido o de inminente producción, mientras dure un proceso en el que se discute precisamente una pretensión de quien sufre dicho daño o su amenaza. Sólo desde una concepción de las medidas cautelares como instrumentos para asegurar la integridad de las situaciones jurídicas y, por tanto, la efectividad de la justicia mientras duran los procesos, puede hablarse (…) de un derecho fundamental a la tutela cautelar garantizado en (…) la Constitución” (CHINCHILLA MARÍN, Carmen, El derecho a la tutela cautelar como garantía de la efectividad de las resoluciones judiciales, en Revista de Derecho Administrativo, No. 131, mayo/agosto 1993, p. 173) (ver, en similar orientación: “Chinchilla Marín, Carmen, La tutela cautelar en la nueva justicia administrativa, Servicio de Publicaciones de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense, Editorial Civitas, Madrid, ]991; García de Enterría, Eduardo y Fernández, Tomás-Ramón, Curso de Derecho Administrativo, t. II, 5ª edición, Editorial Civitas, Madrid, 1998, pp. 624-630; Cajarville Peluffo, Juan Pablo, Sobre la suspensión jurisdiccional de los efectos del acto administrativo, en Sobre Derecho Administrativo, t. II., 3ª edición, F.C.U., Montevideo, 2012, ps. 733 y ss.; entre muchos otros). De modo que, una concepción restrictiva de este poder cautelar -expresamente consagrado- sería tanto como admitir un cercenamiento, una amputación de la competencia del Tribunal, en contraste con la protección prometida por la Carta. En las palabras de VIERA: “El Estado de Derecho se rige por la regla de jurisdicidad, por lo cual toda la actividad estatal debe sujetarse a normas jurídicas. Pero, este principio sería meramente platónico si al mismo tiempo no se establecieran garantías para su cumplimiento, entre los cuales, el contralor jurisdiccional de esa jurisdicidad todas las veces que así lo reclama quien se considere afectado por su violación.” (VIERA, Luis Alberto, “Los procesos contencioso-administrativos (El concepto, la materia, la jurisdicción y la competencia)”, en RUDP 3/75, Montevideo, 1975, ps. 36- 54). Este objetivo se alcanza, ya sea por la sentencia definitiva, ya por la tutela provisional. Debe verse que la regla de la declaración de los “efectos generales y absolutos” de la sentencia ubica al órgano jurisdiccional desde la perspectiva de la defensa de la legalidad, es decir, la regla de derecho o de la buena administración, dentro del marco de la tutela subjetiva. En la misma línea, se concibe la potestad de reservar la acción de reparación, en casos de sentencia confirmatoria, cuando no se alcanza el quórum previsto para la anulación. Y, desde la perspectiva de la tutela efectiva, la previsión en examen consagra un sistema de protección cautelar (en sentido lato) que hace gala de un afinado sentido jurídico: existen supuestos en que aguardar hasta la sentencia definitiva significa tanto como desconocer una grave vulneración de derechos. En este sentido, es menester subrayar la coincidencia de la doctrina procesal con la administrativa. Desde esta última se ha sostenido que “además de la posibilidad de suspensión del acto administrativo, debe proceder todo otro tipo de medidas cautelares y provisionales que sean necesarias para resguardar los derechos de las personas que son parte en un proceso administrativo de anulación. Más allá de la existencia o no de previsiones legislativas en materia cautelar, la nueva impronta del Derecho de nuestros días, caracterizado -como se dijo- por tener por centro a los derechos humanos sobre la base del Estado Constitucional de Derecho, caracterizado por el nuevo constitucionalismo, lo cautelar debe proceder como principio.” (FERRES RUBIO, Rodrigo. Proyección del principio de la tutela judicial efectiva sobre las medidas cautelares y provisionales en el proceso de anulación de actos administrativo. La Ley online. UY/DOC/405/2021) DELPIAZZO refiere que “es preciso no sólo que la jurisprudencia privilegie la índole cautelar de la suspensión para ampliar su aplicación, sino que reciba también otras medidas cautelares en los términos edictados en los arts. 311 a 317 del Código General del Proceso (CGP), es decir, todas las que se "estime indispensables" en cada caso (art. 316). Además, el principio de tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por la Convención Americana de Derechos Humanos y más recientemente en el art. 11 del Código General del Proceso (CGP) según la redacción dada por la Ley No. 19.090 de 14 de junio de 2013, impone al Tribunal de lo Contencioso Administrativo admitir todas las medidas cautelares destinadas a asegurar la eficacia de sus sentencias.” (DELPIAZZO, Carlos. Amplitud de las pretensiones contencioso administrativas, en La Ley online, cita UY/DOC/402/2021). El art. 2 de la Ley Nº 15.869 puede interpretarse de dos formas: como regla de principio que regula la única forma cautelar de garantizar el resultado del proceso anulatorio, o como una regla especial frente al principio general de tutela efectiva, del que dimana el mandato constitucional para todos los poderes del Estado de garantizar los derechos fundamentales. Se entiende que esta última es la forma de interpretar rectamente la ley de acuerdo con la Constitución (interpretación conforme a la Carta, según ha sostenido reiteradamente este Tribunal). Finalmente, debe identificarse con claridad el contenido de la pretensión anulatoria en concordancia con el contenido de la sentencia respectiva, que, si es anulatoria, puede derivar en un dar, hacer o no hacer. Si bien el art. 310 de la Constitución parece ser extremadamente restrictivo en los alcances del fallo anulatorio, no es menos cierto que la doctrina ha identificado en tal fallo una naturaleza triple: declarativa, constitutiva y de condena. Esto último, por cuanto determina que la Administración habrá de dictar todos los actos administrativos necesarios para ajustar la actuación al bloque de juridicidad enunciado por la sentencia. De tal manera que la “anticipación” del resultado, que implica la adopción de la medida provisional del inc. 3 del art. 2 citado se adecue a la forma de ejecución correspondiente. En el supuesto de autos, cuando se aduce que el servicio jubilatorio debe servirse desde su petición ante esta sede, implícita, pero inequívocamente, se está solicitando que se anticipe el mandato que podría ser el contenido de la sentencia definitiva: anular el acto denegatorio de la jubilación, que naturalmente conduce al dictado del acto correspondiente por parte de la Administración. Ese es el contenido típico de la competencia de este tribunal”. ii. Fundabilidad de la medida solicitada Desde las perspectivas dogmáticas que vienen de reseñarse, y conforme el alcance de la jurisdicción anulatoria, se estima fundada la solicitud de suspensión de los efectos del acto. Al respecto, importa analizar la prueba trasladada originada en el proceso de amparo. Allí, se rindió prueba pericial a cargo del Instituto Técnico Forense donde se concluyó, categóricamente, que: “la periciada se encuentra incapacitada para realizar tareas laborales por su patología osteoarticular de columna” (fs. 328 del expediente de amparo, agregado a los presentes autos). Si bien, el referido dictamen genera dudas en cuanto al baremo que corresponde consignar, es claro en relación a la incapacidad laboral de la accionante. Asimismo, en cuanto a las resultancias del proceso amparo, cabe señalar que en primera instancia se hizo lugar a la pretensión de amparo y se dispuso la suspensión de los efectos del acto (sentencia del Juzgado Letrado en lo Contencioso Administrativo Nº 50/2021, fs. 361 a 364 del expediente relativo al proceso de amparo), mientras que en segunda instancia fue revocada la aludida sentencia (sentencia del Tribunal de Apelaciones en lo Civil de 5to. Turno Nº 160/2021, fs. 435 a 439 del expediente ya citado). Al respecto, cabe considerar que se está ante jurisdicciones concurrentes y no excluyentes entre sí. Así, la circunstancia de que en sede de amparo se haya entendido la inexistencia de ilegitimidad manifiesta, ello no inhibe analizar tal cuestión, máxime atendiendo a las particularidades de la cosa juzgada en el proceso de amparo (art. 11 de la Ley Nº 16.011 de 19 de diciembre de 1988). También importa distinguir entre la “ilegitimidad manifiesta”, como requisito de procedencia del amparo, y la “existencia del derecho”, sumariamente acreditado, en lo que refiere al sistema de lo cautelar y provisional. En obrados, del dictamen pericial, realizado en el ámbito del Instituto Técnico Forense, puede extraerse de modo sumario, y para la dilucidación de la presente incidencia, la suficiente verosimilitud del derecho que se invoca. Por su parte, en cuanto a los daños que genera no acceder a la medida solicitada, y de acuerdo a los parámetros de la teoría del balance, debe estarse a la prueba testimonial diligenciada en la presente incidencia. Sobre el particular resultan relevantes los testimonios de la Sra. María del Carmen Guzmán Señorini y el Sr. Luis Alberto Díaz Peraza (fs. 56 a 57 vto.), los que dan cuenta que la actora se encontraba en situación de indigencia y que actualmente vive de agregada en una pieza al fondo de su casa, a la vez que no percibe ningún ingreso. Las anunciadas perspectivas de análisis, dadas por la acreditación sumaria del buen derecho, así como la comprobación de los graves daños que produce el acto impugnado, consistente en la denegatoria de la pensión, conllevan a estimar fundada la pretensión incidental de suspensión de los efectos del acto. En cuanto al alcance de la suspensión, conforme a la aludida naturaleza provisional la medida, supone un anticipo de la eventual sentencia anulatoria cuya contracara, o efecto implícito, está dado por el otorgamiento del beneficio pensionario.