Sentencia Definitiva N° 296/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 13 de junio de 2023. No. 296 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados “ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO con URSEA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 297/2021). RESULTANDO : I) Con fecha 5 de agosto de 2021 (fs. 12-24) compareció Alejandra Olazábal, en representación de la Administración de las Obras Sanitarias del Estado (OSE) a promover demanda anulatoria contra la Resolución Nº 209/020, de 1° de setiembre de 2020, dictada por el Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA), mediante la que se dispuso amparar el reclamo realizado por la Sra. Laura Izubejeres contra la OSE, la cual debe proceder a rever el monto de la deuda de la reclamante (fs. 162 vta. A.A.). En su memorial de agravios, señaló la configuración de desviación, abuso o exceso de poder. Sostuvo la falta de motivación del acto impugnado, en tanto la Administración recurrió a una fórmula genérica e insuficiente, sin invocar los motivos concretos que determinaron arribar a una decisión. Manifestó que se vulneró la sentencia del Poder Judicial, que se encontraba firme, en virtud de la cual en autos caratulados: “OSE con Dellapiaza García, Oscar. Juicio Ejecutivo Común” Ficha 2-27336/2008, iniciado ante el Juzgado de Paz Departamental de la Capital de 27 turno, se dispuso la traba de embargo genérico al demandado (cliente deudor de OSE) por el concepto e importe correspondiente a la deuda por suministro de agua potable, que la resolución impugnada ordenó “rever”, desconociendo el principio de separación de Poderes. Analizó las atribuciones de la URSEA, y adujo que esta carecía de competencia para dictar una resolución ordenando una conducta determinada a OSE. Indicó que la impugnada se apartó de los principios de razonabilidad y buena administración, y controvirtió los análisis e informes producidos por la Asesoría Letrada de URSEA, por carecer de respaldo fáctico y jurídico e incurrir en contradicciones. En ese sentido, reseñó que por Resolución del Directorio de OSE No. 542/2008 de fecha 23 de abril de 2008, se aprobó la deuda del servicio cuyo titular seguía siendo el Sr. Dellapiazza y se dispuso la iniciación de juicio ejecutivo para el cobro de lo adeudado; resolución que fue oportunamente notificada al deudor en su domicilio contractual, sin que hubiera presentado recurso administrativo alguno. Agregó que el Sr. Dellapiazza suscribió un convenio de pago con OSE, reconociendo voluntariamente una deuda, lo que tornaba inaplicable la prescripción extintiva. Recordó que el Sr. Dellapiazza presentó una petición administrativa el 3 de abril de 2020 con el objetivo de que “ se revise” la Resolución No. 542/2008, que fue desestimada mediante la Resolución del Directorio N° 993/20 de fecha 8 de setiembre de 2020. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda incoada. II) Conferido el correspondiente traslado, el 27 de agosto de 2021 (fs. 28-31), compareció Rosario Ierardo, en representación de la URSEA, a contestar la demanda incoada. Postuló la regularidad jurídica de la resolución cuestionada, y refirió a la la Ley No. 17.598 que facultó a la URSEA a regular en materia de calidad, seguridad, defensa del consumidor y posterior fiscalización, de una serie de sectores, entre ellos el del agua potable. Indicó que la URSEA actuó disponiendo de cometidos y poderes jurídicos legalmente atribuidos, suficientes para atender el reclamo de un consumidor con la finalidad de salvaguardar sus derechos. Recordó que el 29 de noviembre de 2016 recibió un reclamo de la Sra. Laura Izubejeres en nombre del titular del servicio Sr. Oscar Dellapiazza, sobre la acreditación de deudas y el embargo trabado por OSE por la suma de $ 67.670, y reseñó los antecedentes y las actuaciones realizadas remitiéndose al informe del Asesor Legal Dr. Gianola. Manifestó que se cumplió con el debido procedimiento, el acto se dictó con las debidas formalidades y explicitando en su parte expositiva los motivos por los que se adoptó. Controvirtió la existencia de abuso, exceso o desviación de poder, y concluyó que el acto impugnado se ajustó a derecho, encuadrando dentro de las facultades que la ley otorgó al regulador, y teniendo como cometido proteger los derechos del Sr. Dellapiazza como consumidor del servicio de OSE. En definitiva, solicitó se rechazara la demanda interpuesta, confirmándose el acto impugnado. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 43. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 46 y ss. y la demandada a fs. 54. V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 159/2022 aconsejando confirmar el acto en causa (fs. 57 a 60). VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente (arts. 4 y 9 de la Ley 15.869) para el correcto accionamiento de la nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución Nº 209/020, de 1° de setiembre de 2020, dictada por el Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA), mediante la que se dispuso amparar el reclamo realizado por la Sra. Laura Izubejeres contra la OSE, la cual debe proceder a rever el monto de la deuda de la reclamante (fs. 162 vta. A.A.). Contra el acto impugnado, notificado a la actora con fecha 7 de setiembre de 2020 (fs. 164 A.A.), se interpusieron el día 17 del mismo mes los correspondientes recursos de revocación y anulación en subsidio (fs. 164 vta. y 165 A.A.), a cuyo respecto o peró la denegatoria ficta, el 12 de abril de 2021. Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil (el día 5 de agosto de 2021, nota de cargo fs. 25 de autos), considerando la Feria Judicial Extraordinaria dispuesta entre el 24 de marzo y el 30 de junio de 2021. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, en concordancia con lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por desestimar la demanda y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso, que el 29 de noviembre de 2016, la Sra. Laura Izubejeres, en representación del Sr. Oscar Dellapiaza formuló ante la URSEA, un reclamo relacionado con el cobro de una deuda de $ 67.670, por el que se le trabó embargo sin notificación fehaciente de un documento, ni tener conocimiento de esta (fs. 15 vta. y 16 A.A.). Se dio vista de la denuncia a OSE, quien la evacuó en los términos de fs. 22 y 23 de los antecedentes administrativos. Por informe a cargo del Dr. Abelardo GIANOLA de la Unidad Fiscalización Jurídica de fecha 9 de setiembre de 2018 , se entendió como alcance del reclamo, además del adeudo que motivó el embargo, actuaciones posteriores de OSE por las cuales habría considerado la existencia de fraudes en el servicio, procediendo a facturar una multa de $ 152.735, por lo que la totalidad del crédito pretendido por el organismo sería de $ 226.302 y ajustes posteriores: y sobre la determinación de los consumos del servicio, consignó que: “La facturación de consumos mediante el método de estimación por promedio, puede considerarse válida para períodos cortos, pero no para períodos más largos, ya que pueden ocurrir diferencias importantes entre el consumo real y lo estimado, máxime si por ej. llega a ocurrir una pérdida o rotura en las instalaciones, no perceptibles a simple vista etc. (...) La no lectura del medidor, y la facturación por promedios, va en contra de principios de regularidad y continuidad aspectos básicos en la prestación de un servicio público, según lo establecido en el art. 2o de la Ley No. 17.598. (...) Resumiendo el punto, la no lectura con regularidad del medidor de un servicio, es una conducta que supone un problema en la calidad de la información que manejará el servicio comercial y en la facturación posterior. La aplicación de estimaciones en forma permanente, no se considera un mecanismo válido ni idóneo para determinar los consumos, y afecta al cliente, y en definitiva a los créditos de OSE por los servicios que se determinen. (...) Y concluyó que: “… se entiende que OSE no actuó de forma correcta; corresponde solicitar que dicho ente proceda de oficio a re considerar la situación de este servicio dando de baja los importes no basados en lectura reales y oportunas, procediéndose a dar de baja todos los rubros no ajustados a derecho, o ya prescriptos, y actuando en consecuencia a nivel judicial (...).” (fs. 64 a 69 A.A.). De este informe, se confirió vista a OSE con fecha 11 de diciembre de 2018 (fs. 71 vta. A.A.). Se produjo nuevo informe del Dr. Abelardo GIANOLA de Jurídica de fecha 6 de febrero de 2020 quien arribó a similares conclusiones de su informe anterior (fs. 72 a 74 A.A.). Se dio vista a la Sra. Izubejeres y a OSE (fs. 74 vta. A.A.). Finalmente, se dictó el acto enjuiciado (fs. 162 vta. A.A.). IV) La actora se agravia en primer lugar por la falta de motivación del acto impugnado, en tanto la Administración recurrió a una fórmula genérica e insuficiente sin invocar los motivos concretos que determinaron su decisión. No se comparte el temperamento de la accionante. Corresponde anotar que, conforme viene de expresarse, la resolución enjuiciada refiere al reclamo que la Sra. Laura Izubejeres, en representación del Sr. Oscar Dellapiaza formuló ante la URSEA, relacionado con el cobro de una deuda de $ 67.670, por el que se le trabó embargo sin notificación fehaciente de un documento, ni tener conocimiento de ésta (fs. 15 vta. y 16 A.A.). Surgen agregadas a los antecedentes administrativos las facturas de OSE por $ 73.567 y $ 152.735 (fs. 18 y 18 vta. A.A.). A fs. 61 de los A.A. luce agregado informe detallando las diversas probanzas presentadas, a saber: certificado de traslaciones de dominio sobre el inmueble de referencia, acta de declaración del testigo Dellapiazza, copia del contrato de arrendamiento del inmueble presentado, acta de inspección efectuada en el inmueble, fotos de la inspección, histórico de consumos presentados por OSE. Con fechas 9 de setiembre de 2018, y 6 de febrero de 2020 se produjeron informes por la Unidad Fiscalización Jurídica (fs. 64 a 68, y 72 a 74 respectivamente A.A.), se otorgó vista a las partes y se adoptó la resolución que se procesa en autos (fs. 162 vta. A.A.). Las actuaciones que vienen de referirse constituyen el proceso de formación del acto, y al decir de MARIENHOFF, en tesitura admitida por la Corporación se erigen en motivación suficiente del acto administrativo. En tal sentido, ha sostenido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal en la materia que la fundamentación del acto puede y debe surgir del acto mismo o de sus antecedentes. Como enseña MARIENHOFF, la motivación del acto administrativo —aunque ella fuere obligatoria— puede resultar acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran o pueden integrar la “forma” del acto; en el proceso de “formación” o en el de “expresión” de la voluntad de la Administración Pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o anterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa; en dos palabras: motivación idónea y eficaz requiere que ella sea “suficiente” para apreciar con exactitud los motivos determinados del acto (Cfme. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, págs. 330-332; en la jurisprudencia del Tribunal véanse, entre muchas otras, las Sentencias N° 881/2010, 374/2011, 325/2012, 312/2013 y 539/2016). Así, cabe concluir que la motivación del acto administrativo encausado resulta suficiente, por lo que no puede prosperar el agravio de la accionante. V) También aduce la accionante que el acto impugnado se encuentra viciado de nulidad, por vulnerar el principio de separación de poderes y la incompetencia del órgano para su dictado. A juicio de la Sede, no le asiste razón en su planteo. Como surge de la propia Resolución que se procesa, la URSEA hizo lugar al reclamo presentado por un usuario, al ser embargado por una deuda de la que no tenía conocimiento. De manera entonces que el pronunciamiento de la URSEA fue en el ámbito administrativo, actuando como Órgano de contralor de la gestión comercial que forma parte de la actividad del servicio público de suministro de agua potable. La ley de creación del Órgano Regulador, Nº 17.598, en su artículo 14, en redacción dada por el art. 119 de la Ley N° 18.719 —vigente al momento de los hechos— asigna a la URSEA, entre otros, los siguientes cometidos y poderes jurídicos generales: “B) Dictar reglas generales e instrucciones particulares que aseguren, en el marco de sus competencias específicas definidas en el artículo 1° de la presente ley, el funcionamiento adecuado de los servicios comprendidos en sus áreas de actividad, con arreglo a lo señalado en el artículo 2° de la presente ley. D) Controlar el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas aplicables por parte de los operadores públicos y privados, prestadores de servicios comprendidos dentro de su competencia, pudiendo requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus cometidos. F) Recibir, instruir y resolver en vía administrativa y sin perjuicio, las denuncias y reclamos de los usuarios y consumidores respecto a los servicios comprendidos dentro de su competencia que no hayan sido atendidos por los prestadores. H) Proteger los derechos de usuarios y consumidores, pudiendo ejercer las atribuciones conferidas a las autoridades administrativas por la Ley No. 17.250, de 11 de agosto de 2000”. (el resaltado no luce en el original). Así, URSEA supervisa con plena habilitación legal, la gestión comercial del suministro de agua que, sin lugar a dos interpretaciones, forma parte del servicio público de suministro de agua potable; y ostenta potestad jurídica para emitir instrucciones particulares, para asegurar el funcionamiento adecuado del servicio público a su cargo, en el marco de los objetivos planteados legalmente (artículo 14, literal B). Al respecto se pronunció el Tribunal en la Sentencia No. 551/2020, que en lo aplicable al caso, sostuvo: “ En lo que hace a lo resuelto por la URSEA en el primer numeral, haciendo lugar al reclamo del Instituto y solicitando a OSE que proceda a autorizar la tarifa especial, se trata de un acto administrativo adoptado en ejercicio de las facultades de la URSEA de atender reclamos relativos al servicio regulado (art. 14 literal “F” indicada ley Nº 17.598); a la vez que implica una instrucción particular del regulador en el marco de lo dispuesto en el art 14 lit. “B” de la referida ley Nº 17.598. Impartir instrucciones supone el ejercicio del control administrativo específico que la ley le asignó al regulador (URSEA), en materia de agua potable (art. 1 lit. “C”, 15 lit. “D” de la ley Nº 17.598). De manera que la demandada actuó en el ámbito de su competencia. En efecto, la competencia del organismo demandado en la especie encuentra fundamento normativo tanto en la ley de creación de dicha Unidad Reguladora (ley Nº 17.598), así como en el marco regulatorio de OSE (ya citada ley Nº 11.907 y reglamento de tarifas y facturación RD 1233/12). Conforme a lo dispuesto por el art. 15 lit. “D” de la ley 17.598, la URSEA dispondrá en materia de agua potable, de los siguientes cometidos y poderes jurídicos específicos: “1) Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas”, además de determinar reglas de facturación. No puede dudarse que las disposiciones citadas conforman una norma sectorial específica; por lo que el impugnado no es un acto de injerencia indebido sino, más bien, el legítimo ejercicio del contralor del cumplimiento de las normas del sector, en el caso, de adecuada facturación del servicio al usuario. Mutatis mutandi conviene considerar lo que el Tribunal señaló en un caso contra UTE: “En tal sentido, huelga aclarar que no es que la URSEA pretenda regular el alumbrado público, como alega UTE, sino que controla a éste ente en su calidad de prestador del servicio de energía eléctrica, de manera que realice la facturación a sus usuarios conforme a Derecho.” (sent. Nº 468/14)”. Es de verse, que la resolución sometida a examen nada resolvió ni siquiera sugirió respecto a las actuaciones ventiladas ante el Poder Judicial, por lo que ninguna afectación al principio de separación de poderes se aprecia. Así, no surge que el usuario pretendiera, con la presentación de su reclamo, cuestionar en vía administrativa lo resuelto en un proceso ejecutivo. Por el contrario, con su accionar buscó movilizar el control que realiza la URSEA a fin de revisar el procedimiento llevado a cabo para la determinación del monto de la deuda que se le imputó al Sr. Dellapiazza. En suma, la URSEA se pronunci ó en el marco de sus competencias legales respecto del reclamo realizado por un usuario acerca de la irregularidad que implicó embargarlo sin tener conocimiento alguno de la deuda, resultando de rechazo la incompetencia que alega la parte actora. VI) Invoca, además, vulneración a los principios de razonabilidad y buena administración, y desviación, abuso o exceso de poder. Estima el Colegiado que no surgen elementos de juicio que habiliten el amparo de tales causales de nulidad. Al respecto, emerge de los informes de la Asesoría Jurídica de la URSEA, que no se solicitó a OSE desistir del cobro de la deuda, sino dar de baja aquellos importes que no se basaron en lecturas reales, así como los rubros que se encontraban prescriptos. En efecto, se señaló en informe de fecha 9 de setiembre de 2018: “(...) se entiende que OSE no actuó de forma correcta; corresponde solicitar que dicho ente proceda de oficio a re considerar la situación de este servicio, dando de baja los importes no basados en lecturas reales y oportunas, procediéndose a dar de baja todos los rubros no ajustados a derecho, o ya prescriptos, y actuando en consecuencia a nivel judicial” (fs. 68 A.A.). Y, en nuevo informe de fecha 6 de febrero de 2020 se relevó que: “OSE no actuó de forma diligente ni legítima, por múltiples razones: i) al no haber tomado una nueva lectura al iniciar el contrato del Sr. Dellapiazza; ii) al no ubicar el medidor en un lugar adecuado para su lectura, iii) al no leer el medidor de forma continua o regular; iv) La aplicación de estimaciones en forma permanente, no se considera un mecanismo válido ni idóneo, para determinar los consumos, y afecta al cliente, y en definitiva al crédito de fondo pretendido por OSE; v) al no informar adecuadamente al cliente respecto de su consumo; vi) al iniciar un juicio ejecutivo y trabar un embargo con un crédito originado de forma tan poco valida; vii) en vez de proceder a la rescisión definitiva de este servicio a poco tiempo del embargo, mantener el mismo en una especie de limbo, por casi 7 años, cargando nuevas irregularidades y fraudes por importantes montos.”, y reiteró la conclusión arribada en informe anterior (fs. 73 vta. A.A.). En consecuencia, el argumento de la URSEA referido a que no correspondía liquidar una deuda por consumos sin haberlos tomado no parece contradecir los principios mencionados, y ningún reproche cabe realizar a la demandada sobre el punto. Por su parte, la Administración obró acorde a Derecho y no se observa en modo alguno la existencia de una hipótesis de desviación de poder, que por otra parte el demandante no desarrolla adecuadamente ni mucho menos prueba. Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. En este sentido, se señala en la Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos ensañara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” (Cfme. Sentencia No. 63/2017). En virtud de lo expuesto, no existiendo evidencia en autos de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada por URSEA, la que no aparece como manifiestamente irrazonable. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar estos agravios. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).