Sentencia Definitiva N° 293/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de junio de 2023. No. 293 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “RECENDE, MARTÍN OLÍ con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 72/2021). Y, su acumulado “RECENDE, MARTÍN OLÍ con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 73/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, el actor Martín Olí RECENDE, dedujo pretensión anulatoria contra: i) la Resolución dictada el 24 de junio de 2020 por la Junta de Calificaciones de la Dirección Guardia Republicana en virtud de la cual se asigna al actor la calificación correspondiente al año 2019, en virtud de la cual se le otorga el lugar 13 y un puntaje total de 803.8199 (Ficha No. 72/2021); y, ii) la Resolución dictada el 14 de julio de 2020, por el mismo órgano que la anterior, en virtud de la cual se rectifica la calificación del año 2019, ubicándolo en una posición inferior (en el lugar 14), con el mismo puntaje total. (Ficha No. 73/2021). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado es ilegítimo. Manifestó que debió figurar en los primeros lugares de la lista de prelación correspondiente al año 2019 y por tanto entre quienes tenían vocación para el ascenso. Objetó que en la lista de prelación aparecieran varias personas que no se encontraban en la lista del año anterior. En tal sentido, destacó lo que se considera una irregularidad administrativa como lo fuera el dictado de dos actos administrativos respecto de un mismo período objeto de evaluación. El primero de ellos, del 24 de junio 2020, donde se le ubica en el lugar 13; y, a su vez, con relación al mismo período de calificación, unos pocos días después, el 14 de julio de 2020, modificándose la calificación realizada por parte del Tribunal de Calificaciones, incluyendo a una persona que no estaba en la anterior oportunidad, concretamente al Sr. Carlos MARTÍNEZ, ubicándolo en el primer lugar de la lista de prelación. Indicó que, se encuentra en el penúltimo lugar, siendo de destacar además que en la lista de prelación en donde luce la asignación de puntaje que se impugna, aparecen en la misma varias personas que no se encontraban en la anterior actuación, concretamente los ubicados en los lugares 1, 2, 3, 4, 6, 7, 9, 10 y 15. Consideró que debió haber estado entre los primeros lugares, y por tanto entre los que tiene vocación para el ascenso. En otro orden, agregó que la Administración aplicó un reglamento que es violatorio de la Ley, siendo determinante para la asignación del puntaje final que le fuera asignado. En tal sentido expuso que en el ítem “Puntaje Negativo Calificación Anterior” (PNCA), como demérito se toman en consideración los "partes de enfermo", arrastrando puntaje negativo, resultando postergado respecto de quienes con menos antigüedad y menos puntaje en otros ítems, igualmente reciben mejor puntaje final. Afirmó que el fundamento que a su respecto se habría sustentado por la Administración resulta de la aplicación del art. 73 del Decreto 431/2016, reglamentario de los artículos 62 a 71 de la Ley 19.315, norma que impone tomar como punto de partida los factores positivos y negativos generados entre el 1° de enero y el 31 de diciembre de 2016 y en forma transitoria y hasta que se produjera el ascenso de los funcionarios, el puntaje a tener en cuenta se integraría con una fracción de los puntos positivos del año 2015 y la totalidad de los puntos negativos de ese año. La interpretación de la Administración a partir de lo dispuesto en el art. 73 del Decreto, es que se continúe aplicando el Decreto 638/971 derogado, que preveía la posibilidad de computar como puntaje negativo los partes de enfermo. Destacó que el mentado art. 73 no dispone que se aplique el derogado Decreto 638/971 y en los hechos se está aplicando una norma reglamentaria derogada por el nuevo reglamento, que es más gravosa para el funcionario, siendo esto violatorio de la propia ley que reglamenta. Ni la Ley No. 19.315 ni el Decreto No. 431/016 incluyen dentro de las incidencias "negativas" las motivadas por ausencias por razones sanitarias. Señaló que a la ilegitimidad de mantener año tras año un puntaje negativo que se arrastra a la evaluación siguiente, se agrega que el funcionario no sabe durante qué lapso ni a quién se hace referencia cuando se menciona el futuro “ascenso de los funcionarios”. En definitiva, solicitó la nulidad del acto impugnado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Manifestó que, el haber dictado dos actos administrativos no implica ilegalidad o ilegitimidad del acto; explicitó que, de no haber modificado el primer acto, en el cual -por error- no se había incluido a un funcionario que sí había aprobado el curso de pasaje de grado para el grado de Sub Oficial Mayor Ejecutivo-, hubiera existido una irregularidad en el mismo. Es por ello que, respecto al agravio planteado relativo al funcionario Carlos MARTÍNEZ -quien quedó en primer lugar en la lista de prelación (a pesar de no encontrarse originalmente en la primera lista de prelación correspondiente al año 2019 y sí en la segunda correspondiente al mismo año)- explicitó que, ello se debió a que dicho funcionario había realizado el curso de pasaje de grado para el grado de Sub Oficial Mayor Ejecutivo- Período Lectivo 2019, del personal de la Dirección Nacional Guardia Republicana, no habiéndoselo incluido, en la primera lista. Con respecto al lugar en que se lo ubicó en la lista de prelación, adujo que, el funcionario Martín Olí RECENDE, no tiene en cuenta que las calificaciones son anuales, tal como lo establece el artículo 1° del Decreto No. 431/2016, comprendiendo el período que va desde el 20 de enero al 31 de diciembre, de cada año. Asimismo, consideró que el actor no tuvo presente que la lista de prelación cambia año a año, pues el personal que no realizó el curso en un período lo puede hacer al siguiente y, al hacerlo, produce modificaciones en las listas con aquellos funcionarios que no ascendieron, pues el requisito básico para calificar al personal policial lo es: “A) Curso o concurso de pasaje de grado”. Como consecuencia de lo anterior, afirmó que existieron funcionarios que no se encontraban en la lista de prelación del año 2018, porque no estaban en condición de ascender en ese período, por no haber realizado los cursos correspondientes. Sin embargo, al año siguiente, al realizarse una nueva lista de prelación, pero esta vez correspondiente al año 2019, se incluyó a los nuevos funcionarios que habían aprobado el curso de pasaje de grado en el período 2019. En relación con el agravio referido a la aplicación de un reglamento violatorio de la ley, sostuvo que hay que tener en cuenta que la Junta Calificadora considera los puntos negativos en atención a lo dispuesto por el Decreto No. 431/2016, en cuanto las incidencias negativas son acumulables en el período de permanencia en el grado. Y, a su vez, la Junta toma en cuenta lo dispuesto por el artículo 33 y 73 del Decreto 431/2016, respecto a los puntos negativos. Indicó que, la referencia que hace la contraparte del ítem como demérito, afirmando que la Administración "toma en PNCA, consideración los partes de enfermo", no es así y lo controvierte, señalando que, lo que la Junta toma en cuenta en el ítem PNCA, son los puntos negativos de la calificación anterior, ya que éstos, según el artículo citado, son acumulables en el período de permanencia en el grado. Por lo tanto, las calificaciones de los funcionarios policiales están reglamentadas en el Decreto 431/2016, de 29 de diciembre de 2016, que a su vez reglamenta le Ley Orgánica Policial No. 19.315 (artículos 62 al 71); dicho reglamento entró en vigencia el 31 de diciembre de 2016. En su artículo 6, se establece cuáles son los factores de calificación, detallando los positivos y negativos de cada uno. En suma, defendió la vigencia del Decreto 431/2016, destacando que no fue declarada inconstitucional y añadió que no se le aplicó al actor el Decreto 638/971, que sí se encuentra derogado. En definitiva, solicitó la confirmación de los actos impugnados. IV) Por Resolución No. 5965/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 27 a 54, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 102 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 56 - 59 y fs. 61 - 62, respectivamente) VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 349/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 65 - 68). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 70). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). Por Resolución No. 3822/2021, de 9 de agosto de 2021, se dispuso la acumulación de los expedientes Fichas 72/2021 y 73/2021. En ambos casos se impugna el acto dictado por la Junta de Calificaciones de la Dirección Guardia Republicana correspondiente al año 2019, radicando la diferencia en que en la segunda resolución se le asigna al actor una ubicación en el lugar 14º de la escala para ascender, descendiéndolo una posición. Tratándose el segundo acto de una rectificación del primero, al que sustituye, corresponde considerar el debido agotamiento de la vía administrativa respecto de aquél. El acto fue notificado el 21 de julio de 2020, siendo impugnado mediante los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, el mismo día. Al no haber recaído resolución expresa, el lunes 8 de febrero de 2021, quedó agotada la vía administrativa. La demanda se dedujo el 16 de marzo de 2021, en tiempo hábil (nota de cargo, fs. 11 de infolios). II) La Corporación ya ha tenido oportunidad de dilucidar una cuestión análoga a la ventilada en estos obrados, entre las mismas partes litigantes (ver Sentencia No. 890/2022); y, no habiendo razones para modificar su temperamento, lo mantendrá. Así las cosas, tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. III) En primer lugar, conviene señalar que el acto impugnado resulta procesable ante esta jurisdicción ya que se trata de un acto definitivo y no preparatorio. Por otra parte, resulta lesivo, por cuanto el impugnado cumple con los requisitos exigidos por el art. 309 de la Constitución de la República, que habilitan sea accionado de nulidad, ya que no se identifica una instancia concreta posterior, concretamente la designación de funcionarios de la cual el actor se viera excluido por la incidencia de la calificación. IV) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, el artículo 62 de la Ley No. 19.315, en la redacción vigente a la fecha de los hechos que se ventilan en autos y previo a la modificación efectuada por la Ley No. 19.924, establecía que la calificación consiste en una evaluación anual. Concretamente, la norma disponía que: “Dicha evaluación es anual y refiere al período que va desde el 1° de enero al 31 de diciembre”. Y agrega que: “ Las calificaciones deben regirse por los principios de igualdad de oportunidades, eficiencia, eficacia, calidad, competencia, excelencia y uniformidad técnica de evaluación”. Por su parte, el artículo 33 del Decreto reglamentario No. 431/2016, dispuso: “Las incidencias negativas son acumulables en el período de permanencia en el grado: A) Correctivos disciplinarios (Decreto 1/2016): - Observación escrita 1 punto por incidencia. - Deméritos 1 a 30 puntos por incidencia. - Suspensión Simple en la función 2 puntos por día y por incidencia. - Suspensión Rigurosa en la función 40 puntos por mes y por incidencia. B) Deberá considerarse como un factor negativo el plazo en el que el funcionario permanece suspendido rigurosamente en la función. El mismo deberá estar expresado en días y dividido entre trescientos sesenta, obteniéndose un número de hasta cuatro cifras decimales definido como "coeficiente funcional negativo". En tanto, el artículo 73 del citado Decreto No. 431/2016, establecía: “Para el nuevo sistema de calificación del personal, se tomarán como punto de partida los factores positivos y negativos generados en el período que va desde el 1° de enero al 31 de diciembre del año 2016. En forma transitoria y hasta el momento en que se produzca el ascenso de los funcionarios, se integrarán los factores positivos y negativos de la calificación del año 2015 tomando en cuenta lo siguiente: A) El total de los "puntos positivos" de la calificación del año 2015, divido entre 10 B) El total de los "puntos negativos" de la calificación del año 2015 y en este caso permanecerá igual”. Sobre la base del antedicho plexo normativo, solo cabe coincidir en que no corresponde la aplicación del puntaje negativo por licencia médica, que estaba previsto en el artículo 32 lit. g), del derogado Decreto No. 638/971. En efecto, este aspecto del que hace caudal la Administración ya no resulta de aplicación en la nueva Ley Orgánica Policial, desde que, lisa y llanamente, no lo establece. A todo lo cual, tampoco se encuentra previsto en el nuevo decreto reglamentario (Dec. No. 431/016), como integrante del catálogo de incidencias negativas previstas en el art. 33. De tal modo, no resulta ajustado a Derecho la interpretación que ensaya la Administración, fincada en considerar que, en aplicación del art. 73 corresponde "arrastrar" los puntajes negativos del 2015, lo cual, por cierto, se trató de una solución transitoria establecida para la calificación del período 2016, de acuerdo al claro tenor del art. 73 del Decreto 431/2016. En suma, se impone la anulación del acto encausado, al haber recurrido la demandada, de forma ilegitima, a la aplicación de una norma reglamentaria que estaba derogada y, con ello, menguando la calificación final del actor. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).