Sentencia Definitiva N° 290/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 13 de junio de 2023. No. 290 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “COLKEY S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 303/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora COLKEY S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 4158/2020 dictada el 16 de noviembre de 2020 por el Intendente de Montevideo por la cual se resolvió: “1) Aplicar una multa de 60 UR (unidades reajustables sesenta) a la empresa COLKEY S.A. (Adwall Publicidad Exterior) RUT 217581510019, por la existencia de un elemento publicitario instalado sin habilitación en el inmueble empadronado con el No. 95.898, ubicado en Rambla O'Higgins No. 5215. 2) Otorgar a la firma responsable un plazo de 10 días hábiles a partir de la notificación de la presente resolución, para retirar en su totalidad el elemento publicitario que dio lugar a la sanción dispuesta en el numeral que antecede, advirtiéndose que, de mantenerse el cartel en infracción, esta Intendencia procederá con las gestiones previstas por el art. D. 2425.35 del Volumen X del Digesto Departamental. (…).”. (Fs. 85 – 86 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado con vicios formales y sustanciales que lo vician de nulidad. En lo formal, adujo que las presentes actuaciones se iniciaron como consecuencia de una supuesta denuncia recibida el 10 de julio de 2020, de la cual nunca fue notificada. Ello ameritó una inspección ocular por parte de la Intendencia y la elaboración de un posterior informe, del cual sí fue noticiada, habiéndolo evacuado en tiempo y forma. Sus descargos fueron considerados, empero se elaboró un segundo informe del cual se le dio vista el 8 de setiembre de 2020; misma fecha en que se dictaron otros informes, dando trámite al avance de las actuaciones, sin siquiera aguardar un día para que COLKEY S.A. pudiera expresar sus argumentos. Al respecto, consideró que dicha vista fue únicamente otorgada a efectos de cumplir con la formalidad legal, mas no cumplió con su verdadera finalidad, que es brindar al administrado una oportunidad de formular sus descargos. Arribó a la conclusión que su derecho de defensa se vio conculcado. En adición a lo anterior, adujo que para su sorpresa, una vez dictado el acto, advirtió que el mismo no solo versaba sobre la aplicación de una multa de 60 UR, sino de una segunda sanción -de la cual nunca se había hecho mención-, consistente en el retiro del elemento publicitario, en una nueva y manifiesta violación de su derecho de defensa. En lo sustancial, se agravió por entender que la multa aplicada carece de fundamentación y resulta desproporcionada. Asimismo, se agravió por entender que el acto que resiste no fundamenta las razones del retiro -total- de la publicidad, no habiéndosele nunca dado vista de tal decisión, lo que reiteró, vulneró su derecho de defensa. Por último, manifestó que no existen razones fundadas para negar la instalación del elemento publicitario. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Luego de realizar un racconto de los hechos y antecedentes que precedieron al dictado del acto administrativo impugnado, señaló que la empresa COLKEY S.A. solicitó un permiso para la instalación de un elemento mural E2, el cual fue otorgado en el mes de enero de 2020 pero para cubrir una superficie de 20m2 y no de 72 m2 como fuera su propuesta inicial. Indicó que, ante una denuncia recibida la inspección correspondiente constató el aumento de la superficie del elemento publicitario que fue efectivamente colocado, el cual no fue autorizado, existiendo antecedentes de que esa propuesta fue rechazada ante una solicitud inicial. En relación con los agravios postulados por la accionante, controvirtió que el debido proceso no se haya respetado. Al respecto, destacó que se le otorgó vista previa a la accionante quien presentó sus descargos, así como que se le notificaron los informes respectivos. Asimismo, apuntó que las defensas presentadas fueron razonablemente valoradas, no existiendo en la emergencia indefensión alguna. Continuando con su defensa, destacó que la sanción empleada (multa de 60 UR) le fue aplicada por realizar una actividad sin autorización y por el incumplimiento de la normativa vigente en carácter grave, según lo establecido en el art. D 2425.34 (Volumen X del Digesto Departamental), por no ampararse a la normativa vigente en materia de publicidad. Destacó que, dentro de las competencias de la comuna, se encuentra la posibilidad de aplicar la sanción aquí dispuesta. Y, destacó que, precisamente en la especie, el incumplimiento que justificó la aplicación de la sanción resultó probado, al punto que la actora no lo controvierte, sino que admite que en el padrón No. 95.898 colocó un elemento publicitario cambiante que excede el metraje autorizado. En relación con el retiro del cartel, afirmó que dicha medida se dispuso en virtud de los arts. 2425.35 y 2425.36 del Digesto Departamental que permite a la Intendencia “retirar o remover el referido cartel y hacerlo a costa de la copropiedad” . Aclaró que, de todos modos, dicho elemento publicitario aún no fue retirado permaneciendo en el lugar. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 5451/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs.45 a 57 vto., agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 162 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 61 – 64 vto. y fs. 66 - 70, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 758/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 73 – 75 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 77). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 4 de diciembre de 2020 (fs. 39 vto. de los A.A.) quien lo resistió el 14 de diciembre de 2020 mediante la interposición del recurso de reposición (fs. 85 – 86 de los A.A.). Habiendo transcurrido 150 días desde la interposición del recurso, al 20 de mayo de 2021 operó la denegatoria ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 6 de agosto de 2021, en plazo, en virtud de lo dispuesto por la Ley No. 19.960 (nota de cargo fs. 27 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 4158/2020 dictada el 16 de noviembre de 2020 por el Intendente de Montevideo por la cual se resolvió: “1) Aplicar una multa de 60 UR (unidades reajustables sesenta) a la empresa COLKEY S.A. (Adwall Publicidad Exterior) RUT 217581510019, por la existencia de un elemento publicitario instalado sin habilitación en el inmueble empadronado con el No. 95.898, ubicado en Rambla O'Higgins No. 5215. 2) Otorgar a la firma responsable un plazo de 10 días hábiles a partir de la notificación de la presente resolución, para retirar en su totalidad el elemento publicitario que dio lugar a sanción dispuesta en el numeral que antecede, advirtiéndose que, de mantenerse el cartel en infracción, esta Intendencia procederá con las gestiones previstas por el art. D. 2425.35 del Volumen X del Digesto Departamental. (…).”. (Fs. 85 – 86 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. El acto impugnado es el corolario de una denuncia presentada por la Asociación Uruguaya de Publicidad Exterior y Medios Afines el 10 de julio de 2020 (fs. 52 de los A.A.), en la que se da cuenta que fue detectada una “irregularidad en la modificación de las dimensiones de una medianera instalada por la empresa ADWALL” en la Rambla O'Higgins y Gallinal. En la misma fecha, la Oficina de Contralor de Publicidad, Señales y Comunicación informó que “en el día de hoy se constata una situación irregular en cuanto a la superficie que ocupa actualmente, y que ampliaría a por los menos 60m2 la superficie del elemento” . Se agrega que “el aumento de la superficie del elemento publicitario NO fue autorizada por esta Unidad. Existe el antecedente de que esa propuesta fue rechazada ante una solicitud inicial en el año 2018, según consta en actuaciones 3 y 4 del expediente 2018-4131-98-000412” (fs. 1 vto.); y se ordenó dar vista del mismo. A fs. 2 vto. se corrige un error material en lo que hace a la identificación del expediente el que sería 2019-4131-98-000299. A fs. 3 surge constancia de notificación vía correo electrónico de dicho informe, a tres casillas electrónicas de la empresa y/o referentes de la misma; y de fs. 9 a 23 obran notificaciones a los copropietarios del inmueble donde se colocó el elemento publicitario. A fs. 7 y 8, comparece la empresa evacuando la vista conferida manifestando que el lugar donde se instaló el elemento publicitario fue una de las “pocas ubicaciones posibles de la rambla”. Manifestó que por Expediente No. 2018-4131-98-000412 tramitado ante la Intendencia, solicitó “permiso de instalación de una medianera escala E2, utilizando el total del sector disponible (en total 72 m2)” y que “luego de realizado los chequeos nos indican que la propuesta no se ajusta a la normativa debido a que se excede el área máxima hasta 28m2, siendo solo posible por normativa instalar 20m2”. Ante esta situación, solicitaron nuevamente que se habilitara el metraje originariamente pedido, entendiendo que la normativa municipal ampara el mismo. Relataron que el 21 de diciembre de 2018 se les notificó que “no se acepta la solicitud” , volviendo a insistir que se encuentran amparados por la normativa, concluyendo que no existió contravención alguna a la normativa vigente, por lo que no corresponde la aplicación de la sanción sugerida. De fs. 23 a 25 luce un pormenorizado análisis de los descargos presentados por la empresa actora, sosteniendo que la propuesta original de la sociedad no era admisible en tanto “la ubicación ameritaba el estudio bajo Régimen Especial, de acuerdo al Art. D. 2418 del Digesto Municipal para la Rambla”. Se agregó que, en ningún momento la Intendencia “negó la instalación de un elemento publicitario en el padrón que es objeto de estas actuaciones sino que luego de realizar el estudio de la propuesta se concluyó que en este caso no correspondía autorizar la ocupación del 100% del área divisoria disponible” y que “el espíritu de la normativa para murales, es mantener la ocupación parcial del área disponible reflejada en el factor del 20% que se maneja junto a la altura de la divisoria”. Arribó a la conclusión de que la empresa “hace una interpretación de la normativa funcional a sus intereses y no son de recibo los argumentos… ya que aceptar las condiciones para la instalación de un elemento de 20m2 no le otorga derecho a modificarlo sin contar con una autorización”. El 8 de setiembre de 2020 el mentado informe fue notificado a la accionante vía correo electrónico, tal como surge de fs. 28 vto. a 30. Según surge a fs. 35 vto. la empresa realizó sus descargos, en los términos que lucen agregados a fs. 37 vto. y 38. En fecha 8 de setiembre de 2020 se remitieron las actuaciones “para consideración de la superioridad y proceder al dictado de la resolución correspondiente”, dándose su conformidad a la aplicación de una sanción de 60 Unidades Reajustable “por realizar una actividad sin autorización e incumplimiento a la normativa vigente” (fs. 31 de los A.A.). Con fecha 16 de setiembre de 2020 se dictó la resolución impugnada por la que se aplicó a la empresa una sanción consistente en una multa de 60 Unidades Reajustables “por la existencia de un elemento publicitario instalado sin habilitación”. (fs. 33 y 34 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la alegada vulneración del debido proceso. En su demanda anulatoria la promotora esgrimió que en el procedimiento que precedió al dictado del acto administrativo que impugna, se omitió conferirle vista de las actuaciones, lo que habría redundado en una afectación de su derecho de defensa. A entender del Tribunal, no surge elemento de prueba alguno que permita concluir que se lesionó el derecho de defensa de la accionante, ni se detectan irregularidades administrativas en la sustanciación del procedimiento. Como bien se advierte en el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado “de las actuaciones glosadas queda de manifiesto que le fue conferida vista en por lo menos dos oportunidades” (fs. 74 vto.). En efecto, surge de los antecedentes administrativos que a la empresa se le confirió vista en dos ocasiones: la primera, el 13 de julio de 2020 (fs. 3 de los A.A.), por la que se le notificó y dio vista del Informe que da origen al procedimiento sancionatorio (Informe de fs. 1 vto. y 2 de los A.A.); y, la segunda, el 8 de setiembre de 2020 (fs. 28 vto. a 30 de los A.A.), por la que se notificó del Informe en que se analizan los descargos presentados. En ambas ocasiones la empresa compareció y esgrimió sus descargos, los que fueron considerados por la Administración. Como es sabido, el derecho de defensa implica la concesión al administrado de la debida oportunidad para articular descargos y ofrecer la prueba que estime pertinente y, en el caso, se respetó estrictamente dicho derecho, al extremo que la empresa accionante presentó sus descargos en forma sin verse obstaculizada su defensa. En consecuencia, el Tribunal no advierte que se haya lesionado el derecho de defensa de la promotora, ni surge vicio de forma que invalide las actuaciones. V.1) Estrechamente vinculado con lo anterior, la accionante postula en su demanda que los descargos administrativos que formulara no fueron considerados, lo que tampoco resulta probado. Por el contrario, de fs. 23 y 24 de los recaudos allegados al proceso, surge un profuso y detallado análisis técnico de los descargos presentados por la empresa en una primera oportunidad, por lo que la Administración cumplió correctamente con la carga de la valoración de los argumentos que esgrimiera. En dicho informe se detallan los antecedentes de hecho, la normativa aplicable, se precisa la infracción detectada y se sugiere el quantum de la sanción a la luz de la normativa. En suma, tampoco se aprecia vicio de forma alguno que afecte al acto administrativo impugnado. VI) Sobre la alegada falta de motivación de la resolución impugnada. Continuando con el análisis de los agravios formulados por la actora, ésta ha cuestionado tanto la procedencia del acto como sus fundamentos, entendiendo que el mismo es “infundado e ilegítimo” , resultando también desproporcionado. A juicio del Tribunal, el planteo de la actora no es de recibo. En efecto, en primer lugar , cabe señalar que los hechos que dieron origen a las actuaciones sancionatorias (colocación de un elemento publicitario en violación de la normativa municipal), resultan acreditados. Como surge a fs. 74 vto. a la empresa se le concedió una “Habilitación” para la colocación de un cartel (tipo E2 Mural) en la Rambla O'Higgins – Padrón 95898 con un área de 20 m2.; de lo cual fue notificada la empresa a fs. 75. Dicha habilitación y su alcance no fue impugnada por la empresa, por lo que debe entenderse que resultó firme en relación a su contenido y alcance. En consecuencia, la accionante debió ajustarse al alcance de la habilitación que le fuera concedida. Nos encontramos ante una autorización sujeta a un modo, en virtud del cual el gravado está “obligado a cumplir una determinada conducta, o a realizar un determinado comportamiento” (La autorización administrativa. José Carlos Laguna de Paz. Ed. CIVITAS. España. Año 2006, pág. 230). En el caso el modo al que se sujetó la habilitación consistía en que el área ocupada por el cartel publicitario no excediera los 20 m2. Sin embargo, la empresa estando en conocimiento del alcance de la habilitación concedida para la instalación del cartel, en un franco incumplimiento del modo indicado, colocó uno de 72 m2 lo que excedía holgadamente la superficie autorizada. De esta forma incumplió la superficie con que se le autorizó a colocar el elemento publicitario que en los hechos instalara. En ninguna oportunidad, sea en vía administrativa o en el curso de esta acción invocó haberse ajustado al modo establecido en la habilitación concedida. Habiendo incumplido el modo impuesto, resulta acreditada la infracción administrativa fundamento de la sanción. A juicio de la Sala, la accionante erra al sostener en su escrito de proposición que no existen razones “para negar la instalación del elemento publicitario”. Por el contrario, la Administración autorizó la instalación del elemento de publicidad, con la salvedad de que lo hizo sujeto a un modo que no fuera controvertido en oportunidad de otorgarse la habilitación. En segundo lugar, la Intendencia Departamental de Montevideo ejerció su potestad sancionatoria amparada en el principio de legalidad, en virtud de lo preceptuado en el Volumen X (De los Espacios Públicos y de Acceso al Público) Capítulo III (De la Publicidad y Propaganda. Disposiciones comunes) del Digesto Municipal. El artículo D. 2425.30 prohíbe “la colocación o fijación de letreros, carteles, afiches y demás elementos de propaganda: …i) en los muros frontales de las fincas o en los predios de la propiedad privada sin el consentimiento expreso y por escrito del dueño respectivo, que deberá ajustarse en cada caso a la correspondiente solicitud de permiso ” (el destacado es nuestro). Por su parte, el artículo D. 2425.34 establece que “Las infracciones a las disposiciones sobre elementos de publicidad o propaganda contenidas en la presente norma serán aplicables al instalador o a la empresa instaladora… teniendo en cuenta la gravedad de la infracción y la entidad de la vulneración al entorno, o afectación patrimonial”, estableciendo multas pecuniarias graduadas de acuerdo con la gravedad de la “falta” o infracción. En consecuencia la potestad ejercida por la Administración, ante la infracción constatada, resulta ajustada a la normativa departamental dispuesta por razones de ordenamiento urbano. En tercer lugar, se sostiene que la sanción de 60 Unidades Reajustables resulta desajustada al principio de proporcionalidad. No se aprecia ilegitimidad en la graduación de la sanción efectivamente aplicada, entendiendo el Tribunal que el importe de la multa se ajusta a la normativa departamental. El artículo D. 2425.34 del Digesto Municipal gradúa las multas según se trate de faltas “graves”, “medianas” y “leves”; y entre las faltas que considera como graves enumera “La modificación de la estructura autorizada, del tamaño de la publicidad o propaganda…” , precisamente la infracción administrativa en que incurriera la actora. En consecuencia, la calificación de la infracción dentro de la escala prevista en la normativa departamental resulta correcta, estando ajustado a Derecho que se haya considerado como “grave”. Luego, calificada como “grave” la falta de acuerdo al tipo infraccional descrito, la Intendencia Departamental estaba facultada para aplicar una multa cuyos guarismos según la normativa oscilan en los siguientes importes: 140 y 350 Unidades Reajustable. El art. 2425.34 dispone que “Las faltas graves se graduarán entre 140 U.R. y 350 U.R.” . La Intendencia aplicó una multa inferior a los guarismos que la normativa le permitía imponer, pues determinó una sanción final equivalente a 60 Unidades Reajustables, sensiblemente inferior a la prevista. En consecuencia, no se atisba desproporcionalidad alguna. VII) Finalmente, la accionante se agravia respecto a la intimación de retiro del elemento publicitario que la resolución contiene. A juicio de la Corporación, el retiro del cartel de marras resulta una consecuencia lógica de la situación de infracción en que se encuentra el cartel colocado, por lo que la Intendencia cuenta con la facultad de ordenar su retiro material. El artículo D.2425.35 del Digesto establece que “Se faculta a la Intendencia de Montevideo a retirar o remover por cualquier medio, por sí o por terceros, todo elemento de publicidad o propaganda en infracción a la normativa vigente instalada en predios del dominio privado apreciable desde el espacio público”. No se trata de una sanción, en el entendido de infringir una afectación en la esfera jurídica del administrado, sino una intimación correctiva ante la situación de ilegitimidad en que se encuentra el cartel indicado en el espacio público. Sin perjuicio de ello, y en contra de lo que afirma la propia accionante a fs. 24 vto., en el Informe de los descargos presentados por aquella en forma expresa se hace referencia a la potestad de la Intendencia de retirar o remover el elemento colocado, por lo que no es cierto que no tuviera conocimiento de dicha medida como afirma en su demanda. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).