Sentencia Definitiva N° 289/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de junio de 2023 No. 289 VISTOS: Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO con URSEA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 488/2020). RESULTANDO: I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 382/2019, Acta Nº 44/2019, de 12 de noviembre de 2019, emitida por el Directorio de la Unidad Reguladora de Servicios de Energía y Agua (URSEA), mediante la cual se dispuso: “1) Hacer lugar al reclamo del señor Fernando Benítez, (suministro cuenta Nº 6899561) solicitando a OSE que arbitre soluciones como las empleadas en los casos análogos mencionados, consideradas las circunstancias del caso, informando a esta Unidad Reguladora” (fs. 57 a 57 vto., en carpeta verde de 138 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). En su demanda, relató que la Resolución impugnada se originó en virtud de un evento de turbiedad en el agua en la ciudad de Trinidad del Departamento de Flores , por un período aproximado de diez días, el cual obedeció a la necesidad de construir una nueva tubería de impulsión. En virtud del tiempo necesario para la realización de la obra, se buscó una solución transitoria con la finalidad de minimizar el impact o de las roturas y pérdidas de la tubería existente. Así, tras analizar diferentes alternativas a efectos de ocasionar los menores inconvenientes posibles a la población, se entendió pertinente rehabilitar un bombeo existente y fue en el marco del proceso de reparación de la tubería que se terminaron generando dificultades en el abastecimiento normal del agua. En necesaria síntesis, se agravió manifestando que: i) en el caso acaecieron circunstancias externas imprevisibles e irresistibles que no fueron suf icientemente tomadas en cuenta por la URSEA al resolver, máxime teniendo en cuenta que OSE adoptó en forma pronta y ágil todas las medidas dentro de sus facultades y competencias. Operó la eximente de responsabilidad de fuerza mayor . De acuerdo con lo disp uesto por el artículo 1343 CC, en estos casos no se deben daños y perjuicios; ii) la URSEA carece de competencia para dictar una Resolución que ordene a OSE una conducta determinada. Sus atribuciones se encuentran contenidas en el literal I) del artículo 1 4 de la Ley Nº 17.598. Además, siendo un organismo desconcentrado del Poder Ejecutivo, mal podría admitirse que tuviera la potestad de imponer compensaciones a la OSE; iii) la motivación no resulta suficiente . No existen en el acto datos objetivos que perm itan justificar ni cuantificar de manera clara y concreta la compensación sugerida, pareciendo que su única motivación es dar una oportuna señal al agente regulado, lo que tiñe de subjetividad y vicia la motivación del actuar administrativo. En suma, demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 12 a 19). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación de la URSEA - el Dr. Pablo Balarini, que lo contestó oponiéndose al accionamiento. En primer lugar, señaló que no es tableció una compensación, sino que se limitó a solicitarle al prestador que arbitrara una solución ante la irregularidad constatada. En segundo término, expresó que tiene la potestad de dictar reglas generales e instrucciones particulares que aseguren el funcionamiento adecuado de los servicios comprendidos, establecida en el artículo 24 literal B) de la Ley Nº 17.598. En tercer lugar, afirmó que no puede hacerse referencia a fuerza mayor porque las causas de la situación, como la vetustez de las cañerías , no son ajenas a la propia OSE. La turbiedad del agua era un fenómeno previsible y responsabilidad de OSE como prestador del servicio. En cuanto a la referencia a episodios similares, menciona la situación verificada en Parque del Plata en el año 2017, r especto de las que OSE adoptó medidas de compensación a los usuarios. En definitiva, señaló que cumplió con las garantías del debido proceso, el acto está motivado y su contenido es adecuado a circunstancias de hechos y de derecho y no resulta arbitrario ni irrazonable (fs. 27 a 3 2 vto.) III) Por decreto No. 7604/2020 (fs. 34) se dispuso la apertura a prueba y se produjo su diligenciamiento hasta que el 8 de febrero de 2022 se dio cuenta del estado de los procedimientos (fs. 67). IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 70 a 72 vto. y 74 a 78, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 342/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 81 a 85). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 87). CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal , corr esponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución Nº 382/2019, Acta Nº 44/2019, se emitió el 12 de noviembre de 2019 (fs. 57 a 57 vto., A.A.) y se notificó a la actora el 15 de noviembre de 2019 (fs. 59, A.A.). El 25 de noviembre de 2019 interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio (fs. 60 vto. a 61, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 19 de junio de 2020. La demanda se interpuso el 21 de agosto de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 20). II) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 81 a 85) y se pronunciará por la confirmación de l acto impugnado, por los fundamentos que se explicitarán. En primer lugar, corresponde desestimar el vicio de incompetencia de Ente Regulador demandado. La URSEA emitió su pronunciamiento actuando en su potestad de resolver el reclamo de un usuario del servicio de suministro de agua potable. En tal sentido, la Ley Nº 17.598, en su artículo 1º) estableció, como competencias específicas del Ente “la regulación en materia de calidad, seguridad, defensa del consumidor y posterior fiscalización" , en divers as actividades, entre las que se encuentra "C) Las referidas a la aducción y distribución de agua potable a través de redes en forma regular o permanente en cuanto se destine total o parcialmente a terceros, y la producción de agua potable, entendida como la captación y tratamiento de agua cruda y su posterior almacenamiento, en cuanto su objeto sea la posterior distribución.” Además, su artículo 14, en la redacción dada por el artículo 119 de la Ley N° 18.719 - vigente al momento de los hechos - asignó a la URSEA, entre otros, los siguientes cometidos y poderes jurídicos generales: “B) Dictar reglas generales e instrucciones particulares que aseguren, en el marco de sus competencias específicas definidas en el artículo 1° de la presente ley, el funcionamiento adecuado de los servicios comprendidos en sus áreas de actividad, con arreglo a lo señalado en el artículo 2° de la presente ley. (...) D) Controlar el cumplimiento de las normas jurídicas y técnicas aplicables por parte de los operadores públicos y p rivados, prestadores de servicios comprendidos dentro de su competencia , pudiendo requerir la información necesaria para el cumplimiento de sus cometidos. (...) F) Recibir, instruir y resolver en vía administrativa y sin perjuicio, las denuncias y reclamos de los usuarios y consumidores respecto a los servicios comprendidos dentro de su competencia que no hayan sido atendidos por los prestadores. (...) H) Proteger los derechos de usuarios y consumidores , pudiendo ejercer las atribuciones conferidas a las autoridades administrativas por la Ley No. 17.250, de 11 de agosto de 2000” (la negrilla no pertenece al texto original). Y en cuanto a cometidos y poderes jurídicos específicos, el artículo 15 en su literal D) establece: “En materia de agua potable y de s aneamiento: 1) Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas (...)” (la negrilla no pertenece al texto original). De lo precedentemente señalado se deprende que la supervisión de la gestión comercial propia del suministro de agua potable y la potestad jurídica para emitir instrucciones particulares, atendiendo a reclamos de usuarios del servicio, para asegurar el funcionamiento adecuado del servicio público a su cargo, en el marco de los objetivos planteados legalmente (Reglamento Bromato lógico Nacional, Decreto Nº 375/2011), están dentro de las competencias de la URSEA. En cierto modo, resulta trasladable la fundamentación planteada por sentencia Nº 551/2020 , en la que se consignó: “En lo que hace a lo resuelto por la URSEA en el primer numeral, haciendo lugar al reclamo del Instituto y solicitando a OSE que proceda a autorizar la tarifa especial, se trata de un acto administrativo adoptado en ejercicio de las facultades de la URSEA de atender reclamos relativos al servicio regulado (art. 14 literal “F” indicada ley Nº 17.598); a la vez que implica una instrucción particular del regulador en el marco de lo dispuesto en el art 14 lit. “B” de la referida ley Nº 17.598. Impartir instrucciones supone el ejercicio del control administrativo específico que la ley le asignó al regulador (URSEA), en materia de agua potable (art. 1 lit. “C”, 15 lit. “D” de la ley Nº 17.598). De manera que la demandada actuó en el ámbito de su competencia (…)” (la negrilla no está en el original). III) Delimitado lo anterior, en cuanto al fondo del asunto procede descartar la procedencia de la eximente de responsabilidad de fuerza mayor. No cabe duda de que el servicio se prestó sin la debida regularidad y calidad, por cuanto como señala la demandada, la vetustez de la cañería era conocida y las posibles consecuencias (como el arrastre de biofilm) eran previsibles. A efectos de comprobar tal aserto y que no se trató de un evento de fuerza mayor, basta con remitir a los propios informes confeccionados por OSE, que relacionaron los problemas de turbiedad del agua con las “frecuentes roturas de la tubería existente” (fs. 5, A.A.), es decir, con eventos previos y sabidos por la primera autoridad llamada a controlar el estado de los servicios de agua potable. Por consecuencia, tal como se sostuvo en el informe de Fiscalización Agua de la URSEA, “(…) no resulta admisible que se pretenda aplicable la eximente de fuerza mayor o el caso fortuito (…) cuando no resulta ni siquiera invocada la ocurrencia de algún evento ajeno al servicio o hecho de un tercero. Por el contrario, todos los elementos fácticos informados por la propia OSE refieren a una situación causada por una solución transitoria a las frecuentes roturas de tuberías, ya que la construcción de la nueva tubería había sufrido retrasos” (fs. 31 vto. a 32, A.A.). En último análisis, cabe aclarar que lo resuelto no se trató de una condena al pago de una compensación , lo que es de resorte de la Justicia ante un reclamo concreto de daños y perjuicios. Al respecto, result a trasladable lo expresado en sentencia Nº 174/2021, en la que, citando al experto español en temas regulatorios Ariño Ortiz, se señaló: “Por lo demás, la función del regulador no es tanto “imponerse” a los regulados, sino convencer, persuadir, llevar a la s partes a una terminación convencional, en la medida de lo posible .” (Cf. ARIÑO ORTIZ, Gaspar: “Lecciones de Administración (y Políticas Públicas)”, Fundación de Estudios de Regulación, IUSTEL, Madrid, 2011, p. 738).” (la negrilla no está en el original). En este sentido, la solución que URSEA solicita a OSE apunta a que esta “arbitre soluciones como las empleadas en los casos análogos mencionados”, (fs. 58, A.A.) que según lo consignado en el Resultando IV), tienen que ver con que -a criterio del Ente Reg ulador- “correspondería una compensación al usuario” (fs. 57, A.A.) (la negrilla no está en el original). Así, pues, de los propios términos en que se formula el enunciado (“correspondería”), se despeja toda hipótesis de condena o imposición como parece interpretar la accionante. Lejos de ello, el accionar se relaciona con el cometido de URSEA en la materia “Velar por el cumplimiento de las normas sectoriales específicas” (artículo 15 en su literal D) de la Ley Nº Ley Nº 17.598), impartiendo instrucciones a OSE a tales efectos. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse lo s antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Corujo, Dra. Rossi, Dr. Simón, Dra. Klett, Dr. Balcaldi (r) Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).