Sentencia Definitiva N° 286/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo 13 de junio de 2023. No. 286 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “METRO LP S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de nulidad” (Ficha No. 14/2022). RESULTANDO : I) En este proceso, METRO LP S.A., dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución No. 97/21/1000, dictada el 15 de marzo de 2021 por la Secretaría General de la Intendencia Departamental de Montevideo, en ejercicio de las atribuciones delegadas, mediante la cual se dispuso: “1.- Aplicar una multa de UR 54 (unidades reajustables cincuenta y cuatro) a la firma Metro LP S.A., RUT 213668710012, responsable de local comercial ubicado en la Av. Gral. Rivera 3499, por constatación de mercaría vencida para su comercialización. 2.- Disponer que transcurrido el plazo de 30 (treinta) días si la multa permaneciera impaga el Servicio de Convivencia Departamental comunicará a la Unidad Multas del Servicio Gestión de Contribuyentes a los efectos de gestionar dicho cobro. (…)”. (Fs. 11 – 12 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por ser excesiva. Relató que por la Orden de Servicio 41787 y acta de constatación 37192, se le determinó haber incurrido en infracción al art. 895 inc. F del Vol. 6 del Digesto departamental: “Existencia para comercialización de mercadería vencida” . En el acta No. 37191 se determina infracción a la Resolución 1361/20, Decreto 21626 Sección XIII (art. 14 num. 23) “Deficiencias Higiénicas y/o constructivas”. Indicó que la Intendencia demandada, en oportunidad de realizar una inspección en el local sito en Avenida Rivera 3499 el día 12 de octubre de 2020 decomisó los materiales y mercadería vencidos, pese a que los vencimientos de todos los productos era setiembre u octubre de 2020, a excepción de una lata de crema de choclo cuyo vencimiento era 24 de noviembre de 2017. Expresó que las mercaderías cuyo vencimiento era setiembre y octubre de 2020 eran productos de las empresas proveedoras que, a raíz de la situación de crisis ocasionada por la pandemia de Covid 19, o bien permanecieron cerradas o bien desaparecieron del mercado, lo que provocó que hubiese mercadería que no pudo ser cambiada e incluso, en algún caso, se solicitó por parte de las empresas se diera plazo para los cambios dado que se estaba trabajando al 30%. Indicó que todo esto provocó que la cadena económica y la provisión de productos y pago se viera resentida, lo que perjudicó a los consumidores y también a las empresas. Destacó que la mercadería inspeccionada no iba a ser utilizada y que se trató de razones de fuerza mayor y necesidad que a la postre perjudicaron a la actora. Esto es, no sólo no ha podido cambiar la mercadería vencida, sino que la imposición de la multa, de monto muy importante, le afecta dada la situación de riesgo en que se encuentra todo el sector gastronómico. Además, alegó que formalmente, no se configuró lo dispuesto por el lit. F del art. D 895 del Digesto Municipal porque la mercadería no iba a ser comercializada (por lo que no se da el supuesto de la norma supra referida “Existencia para la comercialización…”) y ello porque la misma estaba en depósito a la espera de ser cambiada por parte de las empresas que las proveían. No estaban en el mostrador ni en la plaza de comidas, en definitiva, no iban a ser usados; por ello formalmente no habría mérito para tan gravosa sanción. Asimismo, sostuvo que tampoco hubo riesgo de contaminación ni peligrosidad. Indicó que solicitó el abatimiento del 50% de la multa impuesta, pero la Administración no se expidió sobre su solicitud. A su entender, tampoco es aplicable el art. D 896 inc. b) Vol. VI “Higiene y Asistencia” porque la competencia en cuanto al cumplimiento de las disposiciones bromatológicas es del “Servicio de Regulación Alimentaria” por lo que las consideraciones realizadas por inspectores de “Convivencia” no se ajustan a la normativa que regula la materia. Fundó su posición en que dichas consideraciones no integran el área específica establecida en el Digesto. Por ello entiende que debería aplicarse el art. 899 lit. h) y r) que regulan la “Presencia de productos en el local de una empresa alimentaria que puedan ser considerados adulterantes de los alimentos que se elaboren” y que se sanciona con 10 UR (lit. h) y “por infracción no prevista expresamente en el Título II del Digesto”, que establece una sanción de entre 5 y 10 UR (lit. r). Finalmente, alegó la presunción simple del art. 6 de la Ley 15.869 así como que la Administración no cumplió con reglas de buena administración, violando el principio de legalidad y cercenando derechos legítimos de la empresa actora. Asimismo, adujo la falta de motivación del acto resistido. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Apuntó que la parte actora, se agravia por cuanto dice no haber cometido la falta que se le imputa sino otra de menor gravedad en aplicación de otra norma del Digesto, así como que la Resolución vulnera los principios de legalidad y motivación. A ello agrega la falta de competencia del Sector Convivencia Departamental para aplicar la sanción. Relató que el 12 de octubre de 2020, se practicó una inspección en el local propiedad de la actora constatándose la existencia de mercadería vencida, la que fue incautada considerando que se infringía el art. D895 lit F) del Volumen VI del Digesto Departamental. Este establece que puede ser considerada “falta grave y objeto de decomiso la existencia para comercialización de mercaderías vencidas, estableciendo una sanción de entre 54 y 350 UR ”. Se labró el Acta de constatación de infracción 37192 donde se señaló la normativa infringida, disposiciones de la orden de servicio 41787 donde se detallaron las irregularidades constatadas, dejándose constancia de la incautación de la mercadería. El acta fue firmada por un funcionario de la empresa, otorgándose vista por 10 días la que no fue evacuada, dictándose entonces el acto resistido. Afirmó que la empresa cometió la falta que se le tipifica, no habiéndose violentado el principio de legalidad. Así la actora reconoce los hechos constatados en la inspección pretendiendo minimizarlos para que la graduación de la sanción sea menor a la imputada. Sin embargo, la norma es clara porque no refiere a la producción de un daño concreto, no siendo cuantificable si existió o no riesgo para la salud. Destacó que, si bien la accionante no niega la existencia de mercadería vencida en su local, intenta utilizar argumentos para explicar por qué se encontraba allí. Así expresa que la mercadería estaba esperando ser retirada por los proveedores, lo que no sólo no obsta a que se cumpliera la tipificación del art. 895 lit. F, sino que además dicha alegación no fue probada. Explicó que la mercadería vencida debía se apartada de la que estaba en condiciones de comercializarse, no siendo de aplicación los lit. h y r del art. D899 a que alude la actora porque no se constató la existencia de productos adulterados (lit. h) ni lo dispuesto en el lit. r, norma de carácter residual que aplica a infracciones no previstas expresamente, lo que no se compadece con la hipótesis de autos. Afirmó que, tratándose de alimentos, es una conducta grave y el monto de la sanción impuesta es el mínimo aplicable (54 UR). Apuntó que la sanción fue dispuesta por un órgano competente pues pese a la transcripción parcial que realiza la contraria del art. 872 del Vol. VI del Digesto Departamental, omite hacer referencia a la última parte de dicha norma. Ello, aunado a lo dispuesto por la Resolución 500/18 (luciente a fs. 72 a 73 de los A.A.), hace que el servicio de Convivencia Departamental tenga entre sus cometidos “Promover y garantizar el cumplimiento de la normativa departamental y las pautas de convivencia común en Montevideo”. Esto sin perjuicio de lo establecido en la Ley Orgánica Municipal (art. 35 num. 24 que establece que son los Gobiernos Departamentales los competentes en materia de policía higiénica). Destacó que el cuerpo inspectivo del Servicio de Convivencia Departamental puede fiscalizar el cumplimiento de las normas establecidas en el Vol. VI del Digesto, lo que se encuentra regulado expresamente en la Resolución 1652/13 (num. 5 lit. c de la parte dispositiva, fs. 74 a 75 AA). Pero aun cuando se entendiera que el Servicio de Conveniencia Departamental no es el competente para actuar, tampoco éste afecta la validez del acto cuestionado, en virtud del principio del finalismo o trascendencia en materia de nulidades (art. R24 lit. h) Vol. II del Digesto y 7 del Decreto 500/991), no habiéndose producido indefensión. Por último, recalcó que el acto fue debidamente motivado de acuerdo con las actas de constatación, las que fueron suscritas por funcionario de la empresa. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 1880/2022 se abrió a prueba por el plazo de 10 días, diligenciándose la que luce de fs. 27 - 41, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 75 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 44 - 50 y fs. 52 - 54, respectivamente) VI) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 731/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 57 - 60). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 62). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 3 de junio de 2021 (fs. 17 de los A.A.) quien lo resistió el 11 de junio de 2021 mediante la interposición de los recursos de reposición y apelación, en subsidio (fs. 25 – 31 de los A.A.). En puridad, atento al órgano que dictó el acto resistido, sólo correspondía interponer recurso de reposición, por lo que, no habiéndose expedido la Administración, la denegatoria ficta se configuró el 29 de octubre de 2021. No obstante, la demanda interpuesta el 7 de febrero de 2022 lo fue en tiempo hábil (nota de cargo, fs. 14). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución No. 97/21/1000, dictada el 15 de marzo de 2021 por la Secretaría General de la Intendencia Departamental de Montevideo, en ejercicio de las atribuciones delegadas, mediante la cual, se dispuso: “1.- Aplicar una multa de UR 54 (unidades reajustables cincuenta y cuatro) a la firma Metro LP S.A., RUT 213668710012, responsable de local comercial ubicado en la Av. Gral. Rivera 3499, por constatación de mercaría vencida para su comercialización. 2.- Disponer que transcurrido el plazo de 30 (treinta) días si la multa permaneciera impaga el Servicio de Convivencia Departamental comunicará a la Unidad Multas del Servicio Gestión de Contribuyentes a los efectos de gestionar dicho cobro. (…)” . (Fs. 11 – 12 de los A.A.). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Surge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que, el 12 de octubre de 2020, se practicó una actuación inspectiva en el local sito en la Avda. Rivera 3499 de Montevideo, propiedad de la actora, donde se constató por parte del cuerpo inspectivo de la Intendencia, la existencia de mercadería vencida, tal como se detalla en la respectiva Acta de constatación de infracción No. 37192 -firmada por un funcionario de la empresa actora - y Orden de servicio No. 41787. Se confirió vista de las actuaciones por el plazo de diez días, se indicó la normativa infringida y se dispuso la incautación de la mercadería (fs. 4 y 5 de los A.A.). No surge de los recaudos allegados al proceso que la actora haya evacuado la vista conferida. Posteriormente, se elevaron las actuaciones al Gerente del Servicio de Convivencia Departamental, sugiriendo la aplicación de una multa de U.R. 54, por haber infringido lo dispuesto por el Decreto 315/094 (Reglamento Bromatológico Nacional) y el Artículo D.895, inc. f), del Volumen VI "Higiene y Asistencia Social" del Digesto Departamental, correspondiendo en consonante con lo expresado por el artículo citado precedentemente y el Art. 4, apartado A), num.3, inc. f), del Régimen Punitivo Departamental (Decreto 21.626 del 11 de abril de 1984) (fs. 6 de los A.A.). Finalmente, conforme surge de fs. 11 y ss., se dictó el acto administrativo impugnado. (Fs. 11 – 12 de los A.A.). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Sobre la falta imputada y la normativa transgredida. Conforme se relevara ut supra en la reseña de antecedentes, el 12 de octubre de 2020, se practicó una actuación inspectiva en el local sito en la Avda. Rivera 3499 de Montevideo, propiedad de la actora, donde se constató por parte del Servicio de Convivencia Departamental de la Comuna demandada la existencia de mercadería vencida, tal como se detalla en la respectiva Acta de constatación de infracción No. 37192 y Orden de servicio No. 41787. La actora, en su defensa, pretende eludir su responsabilidad argumentando que dicha mercadería no se encontraba dispuesta para ser comercializada. Así, postuló que la mentada mercadería estaba en depósito, porque las empresas proveedoras no estaban realizando los cambios y canjes de productos y por ello permanecían en la empresa, señalado, además, que, no existe evidencia o siquiera indicios que dichos productos estuvieran dispuestos para la comercialización. A juicio del Tribunal, no le asiste razón a la accionante en su planteo. En efecto, la prueba reunida en autos contradice su aserto. Así, emerge de la prueba recaba por los inspectores Adrián Rolando Varela, Tania Di Paulo y Núñez, que fuera asentada en las Actas No. 37192 y Orden de Servicio No. 41787, donde se dejó constancia de la existencia de mercaderas vencidas para comercialización, que realizada por funcionario público en el ejercicio de funciones expresamente prevenidas por la normativa vigente en la materia - Decreto No. 315/094 (Reglamento Bromatológico Nacional) -, hacen plena prueba. A ello se le suma, el testimonio, preciso, coherente y plenamente verosímil, prestado en autos por los citados funcionarios, donde dan cuenta de los detalles de su tarea inspectiva en el comercio de la accionada. En este orden, el funcionario Adrián Rolando Varela, en su declaración en autos señaló: “… recuerdo que se hizo incautación de mercadería vencida y se aplicó el acta de constatación correspondiente. (…) Al comenzar una inspección, lo primero que se ubica, conjuntamente con el personal del local, es dónde guardan la mercadería para cambios, la mercadería vencida, después de esto quedar bien determinado, se le manifiesta a la parte interesada que todo lo que no esté en ese lugar que determinaron para cambios, para la IMM está a la venta. Esto es de primer orden, es de las primeras cosas que se expresa en una inspección, y se hace todo el procedimiento a partir de esta constatación, de esta aseveración”. Y, al ser interrogado si recuerda donde se encontraba la mercadería vencida detectada en dicha inspección, respondió: “en el salón”; para luego agregar que “… Como se define de antemano el lugar donde deben estar los cambios, por analogía, toda mercadería que no está en ese lugar, está a disposición, para vender o manufacturar. Esta mercadería estaba en heladeras, y a disposición de los empleados, para su comercialización, no estaba toda en el mismo lugar (…)”. (Fs. 35 a 36 de infolios). Por su parte, la funcionaria Di Paulo testificó que recordaba las infracciones constatadas en el local de la empresa actora. Agregó que la mercadería estaba en diferentes lugares, “en una heladera en el salón, también dentro de cámaras y en la cocina también”. (Fs. 38 vto.). Por su parte, la promotora omitió lisa y llanamente el diligenciamiento de prueba, por lo que no fue capaz de controvertir eficazmente las constataciones extraídas de la actividad inspectiva objeto de examen. A mayor abundamiento, se comparte con la Procuraduría del Estado que, el mero argumento de la pandemia manejado por la promotora no resulta óbice, ni justificativo válido, para no tomar las precauciones necesarias a efectos de apartar toda aquella mercadería que no estuviera en condiciones de ser utilizada. Definitivamente, no es posible quitarle relevancia a su inobservancia, máxime cuando se trata de alimentos. Por consiguiente, la tesis argüida por la actora cae por su propio peso, a poco que se analice que, más allá de los indiscutibles perjuicios ocasionados por la pandemia global del COVID 19, no solo para el sector gastronómico, sino para la sociedad en su conjunto, la actora podía y debía, ya que nada se lo impedía, almacenar la mercadería vencida para ser devuelta a los proveedores, de forma separada y con su identificación a tal efecto. Lo cual, claramente no realizó. Consiguientemente, habiendo incurrido la promotora en la infracción de que informa el art. D. 895, literal f), de la Ordenanza Bromatológica, Vol. VI – De la Higiene y Asistencia Social, Título I – Disposiciones Generales, Capítulo VI – Penalidades ( “Existencia para comercialización de mercaderías vencidas”), la sanción impuesta de 54 U.R. deviene inobjetable. VI) Sobre la alegada incompetencia del del Servicio de Convivencia Departamental. Siguiendo con el análisis de los agravios planteados por la accionante, cabe atender ahora el referido a la falta de competencia del Servicio de Convivencia Departamental. Al respecto, la Sala comparte lo manifestado sobre el punto por la demandada, en cuanto a que es la Ley Orgánica Municipal quien establece que son los Gobiernos Departamentales los competentes en materia de policía higiénica. En concreto, según lo dispone el Artículo 35. numeral 24 de la LOM, corresponde al Intendente: "Ejercer la policía higiénica y sanitaria de las poblaciones, sin perjuicio de la competencia que corresponda a las autoridades nacionales y de acuerdo con las leyes que rigen la materia, siendo de su cargo...". Por lo tanto, es el Gobierno Departamental de Montevideo quien detenta en definitiva la competencia. Así, si bien es cierto que el artículo D.872, del Digesto Departamental, Vol. VI, dispone que “Compete al Servicio de Regulación Alimentaria hacer cumplir las disposiciones bromatológicas”, como aduce la actora con acierto, seguidamente se dispone por el dispositivo: “sin perjuicio de los cometidos que correspondan o puedan corresponder a otras autoridades nacionales o dependencias de la Intendencia”. Con tal entendimiento, nada ilegítimo se vislumbra del hecho de que el Servicio de Convivencia Departamental, con su cuerpo inspectivo, haya realizado la inspección en el local comercial propiedad de la actora. Aspecto, que por otro lado y, sin perjuicio del desarrollo que precede, al analizarlo desde la óptica del principio de trascendencia, se debe concluir que no resulta influyente para provocar la invalidez de la volición impugnada. VII) Sobre la alegada falta de motivación del acto impugnado. En la especie, la motivación del acto impugnado aparece como adecuada con relación a los hechos relevados, razón básica de la medida sancionatoria que cumple con la finalidad correctiva, por lo cual, el agravio tampoco es de recibo. Inversamente a lo postulado por la accionante, y como venimos de analizar, del reexamen de todo lo actuado en la etapa administrativa, emerge que el acto cuestionado, fue el resultado de una instrucción tramitada en forma regular y con todas las garantías, lo cual justifica su configuración. En el caso que nos ocupa, los fundamentos de la resolución que llevaron a la aplicación de la sanción que se resiste, surgen no solo del propio acto impugnado, sino también, y palmariamente, de los antecedentes administrativos que sirvieron de razón suficiente para su dictado, por lo cual, no se advierte defecto alguno en ese sentido, que pueda inficionar de nulidad al acto encausado. (Cfme. MARIENHOFF, M.: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, págs. 330-332). VIII) Sobre el quantum de la multa aplicada. Otro de los agravios formulados por la parte actora, refiere a que, a su entender, la multa aplicada resulta excesiva y, por tanto, ilegítima. El agravio, tampoco es de recibo. En el caso, no se verifica discordancia entre la falta y la sanción. Por el contrario, se estima que la sanción se ajusta a la falta, y no existe desproporción en atención a los hechos que motivaron la misma. En esta línea de razonamiento, cabe destacar que el multicitado literal f), del artículo 895, prevé una multa de cincuenta y cuatro a trescientas cincuenta unidades reajustables (54 U.R. a 350 U.R.). En el caso, se sancionó a la actora con una multa de 54 U.R, la que, claramente se sitúa dentro del guarismo previsto por la norma, siendo la sanción mínima incluso, por tanto, no cabe considerar desproporcionada en atención a los hechos constatados. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).