Sentencia Definitiva N° 280/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de junio de 2023. No. 280 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “OLIVERA BRAVO, SILVIA con ESTADO. MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CULTURA. Acción de nulidad” (Ficha No. 754/2018). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 2 y siguientes, se dirige contra la Resolución dictada por el Instituto de Investigaciones Biológicas Clemente Estable del Ministerio de Educación y Cultura, la cual aprueba las bases de un llamado de méritos y oposición, a efectos de proveer un cargo de Investigador Asistente, Departamento de Neurofisiología Celular y Molecular, Presupuestado, escalafón D Grado 13 (fojas 23 y ss. A.A.). Dichas Bases, además, contienen un anexo, que lo constituye el perfil elaborado por el Dr. Raúl Russo, Jefe del Departamento de Neurofisiología Celular y Molecular. La solicitud realizada por la actora en los recursos, trató en que se cambiara el perfil del concurso, elaborando uno que fuera amplio para todos los investigadores que estaban habilitados para concursar; en cambio, manifestó que se optó por un perfil sesgado, en el cual ingresaba únicamente, por su formación, el Dr. Federico Trigo, quien en definitiva fue el ganador del mismo. Explicó que las bases no respetan lo establecido por el Consejo Directivo, en cuanto a la evaluación de méritos académicos y publicaciones de los concursantes, extremos que vulneraron sus derechos, así como sus chances de ascender. El referido modo de proceder resulta violatorio de los principios de objetividad, igualdad de oportunidades e imparcialidad. Por su parte, también denunció violación de las bases específicas del concurso, ya que, a su criterio, no hay habilitación normativa para establecer un perfil del cargo. Asimismo, cuestionó un apartamiento de las bases generales, al no requerir un mínimo de trabajos publicados y también al excluirse el requisito de haber orientado a un maestrando hasta la titulación. Sobre el punto, sólo se requirió la orientación en estudios de doctorados, maestrías y pasantías. En la misma orientación, cuestionó que se haya quitado el carácter de excluyentes a tales requisitos. Finalmente, señaló que los vicios denunciados en las bases del concurso se consumaron en las actuaciones posteriores del Tribunal y terminaron privilegiando al Dr. Trigo. En síntesis, solicitó la anulación de la Resolución impugnada. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Valeria Martínez Hagopian -en representación del Ministerio de Educación y Cultura y del Instituto de Investigaciones Biológicas Clemente Estable- compareció a fojas 24 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. No compartió lo expresado por la actora, en punto a que el perfil del cargo a proveer no cumpliera con la garantía de objetividad, generalidad y abstracción. Explicó que la Administración tiene por fin último el interés público, para lo cual está dotada de ciertos poderes-deberes, que guían su actuación. La determinación de la necesidad de servicio que amerita el llenado de un cargo vacante, es de resorte exclusivo de la Administración y según las tareas que defina como necesarias, elabora las bases, creando el perfil del cargo adecuado para tal fin. Relató que el cargo de Investigador Asistente presupuestado Escalafón D, Grado 13, puede pertenecer a cualquiera de las Divisiones que tiene el Instituto. La Administración resolvió otorgárselo a la División Neurociencias y, dentro de ella, a un Departamento determinado, solicitando que elaborara el perfil del cargo. Sobre los argumentos de la accionante vinculados a la supuesta violación a su derecho al ascenso y la carrera administrativa, de acuerdo con el régimen constitucional y estatutario vigente, los funcionarios tienen el derecho al ascenso, pero no tienen el derecho a ascender, esto es, una vez que la Administración decide proveer una vacante, el funcionario puede exigir que lo haga de conformidad con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos. Esto no implica que la Administración esté obligada a llenar la vacante. El derecho a ascender es la facultad que tiene el funcionario de exigir ser promovido en caso de que se produzca una vacante en el grado superior, y por ende, supone la obligación de llenar la vacante; esta modalidad no tiene norma habilitante en nuestro Derecho positivo. Finalmente, descartó que la motivación del acto sea deficiente, a cuyos efectos remitió a los antecedentes de su dictado y contradijo la existencia de desviación de poder, en tanto no existió ninguna finalidad abyecta o diversa al interés público. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 42) se produjo la que luce certificada a fs. 161, correspondiendo a la parte actora la de fs. 48 a 119 y Carpeta de Documentación, y la parte demandada de fs. 120 a 160. IV) Las partes alegaron de bien probado por su orden de fs. 164 y 165, y de fs. 168 a 171, respectivamente. V) Oída la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 539/2022, fs. 194) aconsejó rechazar la presente demanda y confirmar el acto en causa. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El acto fue publicado en el Diario Oficial, el 5 de marzo de 2018 (fs. 29 A.A.). La Sra. Olivera interpuso los recursos de revocación y jerárquico en subsidio, en tiempo y forma, el 14 de marzo de 2018 (de fs. 3 a 22 A.A.). Pese a que el recurso jerárquico fue expresamente desestimado por Resolución No. 1231, dictada por la Sra. Ministra de Educación y Cultura, en ejercicio de atribuciones delegadas, de fecha 6 de diciembre de 2018 (fs. 91 y 92 A.A.), personalmente notificada el 17 de diciembre de 2018 (fs. 96 A.A.); la demanda anulatoria fue promovida a partir de la configuración de denegatoria ficta acaecida el 7 de octubre de 2018. La demanda interpuesta, el 26 de noviembre de 2018, lo fue en tiempo hábil (fs. 2 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, quedará firme el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. La demanda de nulidad se dirigió contra el acto administrativo que estableció las bases del llamado a Concurso de Méritos y Oposición, para proveer un cargo vacante de Investigador Asistente presupuestado, Escalafón D, Grado 13, en el Instituto de Investigaciones Biológicas Clemente Estable. En tal sentido, cabe señalar, como marco dogmático y conceptual, que la determinación de las bases de los concursos por parte de la Administración se encuentra caracterizada por eminentes cuestiones discrecionales y, en el caso, técnicas. Es la Administración la que determina qué recursos humanos necesita y el modo en que los proveerá. Lo anterior conlleva a un importante componente de mérito en sus decisiones, cuyo contralor es ajeno al examen de juridicidad constitucionalmente encomendado al Tribunal. Al respecto, en razonamientos replicables en autos y en base a anteriores pronunciamientos de la Corporación, se ha indicado que: “Se trata de cuestiones de mérito, en las cuales no puede inmiscuirse la Corporación. Desde la doctrina, CASSINELLI MUÑOZ enseña lo siguiente para distinguir el mérito del acto, del fondo de la cuestión: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de la buena administración o a las máximas de orientación política no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia -variable en el tiempo y de una parcela a la otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador”. Como destaca el autor, el control de legitimidad, propio del Tribunal de lo Contencioso Administrativo, penetrará más en el fondo del acto, cuanto mayor sea la regulación jurídica de los aspectos de fondo. Y deberá respetar la opción escogida por la Administración en los demás aspectos que sigan siendo de mérito en virtud de no haber sido regulados por normas de Derecho. Desde luego, siempre que no se pruebe que existió en el obrar de la Administración desviación de poder (Cfme. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “El mérito y el fondo”, en Derecho Constitucional y Administrativo, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, ps. 825 y 826). Debe compartirse entonces, respecto de los agravios relativos a los rubros 4, 6, 8 y 11, lo considerado por este Cuerpo en oportunidad de analizar la legitimidad de otro procedimiento concursal de la Universidad de la República, en el que se señalara: “(…) en el fondo subyace una cuestión técnica compleja y opinable, que no es otra cosa que un problema de mérito, oportunidad o conveniencia, librado a la opinión del Tribunal de Concurso y que se comparta o no dicha opinión, el acto que la traduce es jurídicamente regular y no causó nulidad alguna (art. 9º de Ordenanza de Concurso, fs. 35v./36 de autos) en mérito a lo cual no es revisable por esta Corporación” (Cfme. Sentencia N° 509/2002; véase también las Sentencias Nº 625/2007 y 127/2016, entre muchas otras) (cf. Sentencia No. 353/2017)” (sentencia No. 424/2021, reiterado, más recientemente en la sentencia No. 528/2022). La Sra. Olivera confunde concurso abierto con requisitos a valorar de acuerdo con el perfil. Los perfiles no son abiertos o cerrados, se ciñen a describir el cargo a proveer, sus tareas asociadas y, por ende, los requisitos excluyentes, imprescindibles para acceder al cargo, así como los requisitos a valorar, relacionados con las tareas y el desempeño del cargo, por lo que deviene erróneo hablar de perfil abierto o cerrado. Desde tales perspectivas, se comparte el análisis de la Asesoría de la Oficina Nacional del Servicio Civil, en cuanto consignó que “(…) una vez que hay un cargo vacante, la Administración es quién decide, en primer lugar, si necesita proveerlo o no, en segundo término, en caso de que necesite proveerlo, con qué perfil. El cargo Investigador Asistente presupuestado Escalafón “D”, Grado 13, no tiene un perfil asociado y como surge de la contestación de la demanda, podría haber sido asignado a cualquiera de las divisiones del organismo. Si siguiéramos el criterio de la demandante, de que es innecesario un perfil y sólo consideramos los requisitos generales establecidos en el Acta No. 4/2017 y el Decreto No. 189/987, cualquier investigador del Instituto podría haber accedido al cargo y desempeñarlo en su perfil y división, y no en el que necesitaba la Administración. Surge de obrados, antecedentes y prueba testimonial, que la decisión del Consejo de donde destinar el cargo, así como con posterioridad la aprobación del perfil, fue realizada de acuerdo a derecho. Asimismo, se comparte lo expresado por la demandada, que las bases se ciñeron al Reglamento de Concursos aprobado por el Decreto No. 189/987, no siendo ajustado a derecho establecer requisitos excluyentes más restrictivos, tal como pretende la actora, sin perjuicio de haber sido considerados por el Tribunal como requisitos a valorar” (fs. 182 vto.). En la misma línea, se acompañan los razonamientos esgrimidos en el dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en donde se expresó que: “(…) se comparten las afirmaciones de la accionada en punto a que la Administración goza de discrecionalidad para determinar la necesidad de cubrir las vacantes y del perfil del cargo a proveer. Como bien se señala al contestar la demanda el IIBCE cuenta con tres Divisiones que a su vez se integran con Departamentos, todos los que necesitaban contar con un cargo de Investigador, habiéndose llevado un proceso, para finalmente determinar qué División sería la elegida para contar con dicho cargo, que resulta razonable a criterio de esta Procuraduría. De manera que no se trata, como afirma la querellante, que las bases buscaran favorecer a alguno de los futuros concursantes, sino que las necesidades del servicio y la previa forma de coordinar entre las distintas Divisiones las condiciones y perfil del llamado, determinaron en definitiva que para el concurso se demandara una sólida formación en electrofisiología, aspectos todos que naturalmente escapan al análisis de legitimidad de esta sede contencioso anulatoria” (fs. 194). El Tribunal de concurso tiene por cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede de regla ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para sentar sus juicios; salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no sería reversible. La documentación obrante en los antecedentes da cuenta de cómo fue delineándose el perfil del cargo a concursar, véase: fs. 32 de los antecedentes, punto 15 del orden del día; fs. 42 de los antecedentes, punto 3 del orden del día; fs. 46 de los antecedentes, punto 4 del orden del día; fs. 55 de los antecedentes, punto 2 del orden del día. En particular, debe considerarse el punto 8 de la sesión del Consejo del IIBCE de 2 de octubre de 2017, en donde se acordó que sería el Departamento de Neurofisiología Celular y Molecular el que elaborara el perfil para la asignación de un cargo de Profesor Agregado (fs. 59 de los antecedentes) lo cual surge expresado en las bases del concurso obrantes a fs. 23 y siguientes de los antecedentes; concretamente, el perfil del cargo consta a fs. 28 de los antecedentes. Expresamente: “Los postulantes deberán poseer una sólida trayectoria en aproximaciones electrofisiológicas (registros de actividad unitaria y/o poblacional) al estudio del sistema nervioso. Se valorará especialmente la formación y experiencia en técnicas de registro avanzadas como el “patch clamp” en modo “whole cell” (convencional y/o perforado) utilizando fijación de corriente y voltaje. La experiencia en la combinación de registro electrofisiológicos con otras aproximaciones experimentales como la imagenología (e.g., imágenes de calcio, optogenética), modelos transgénicos, biología molecular e inmunohistoquímica será también valorada positivamente. Las líneas de investigación de interés para el departamento son diversas y comprenden temáticas como: biología de las células madre/progenitoras neurales y regeneración del sistema nervioso, mecanismos celulares y moleculares del procesamiento de la información sensorial, propiedades intrínsecas neuronales, mecanismos celulares y moleculares de la transmisión sináptica y su plasticidad y las bases celulares y circuitales del comportamiento. Se apreciará la contribución previa al conocimiento en alguna de estas áreas así como las propuestas de desarrollo futuro de las mismas integrando las aproximaciones técnicas utilizadas por el departamento” (fs. 28 A.A.). La elaboración de un perfil de cargo no desborda las competencias de la Administración, sino que, en todo caso, se inserta dentro de los poderes implícitos con los que ésta cuenta a efectos de organizar sus recursos humanos de acuerdo con la pauta de servicio al interés público, dimanada del artículo 59 de la Carta, en tanto el “funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. Al respecto, el Profesor Delpiazzo ha enseñado que: “(…) en lo que dice relación con los poderes jurídicos, salvo norma expresa que diga lo contrario, la atribución de los mismos no puede interpretarse como taxativa en virtud del principio de los poderes implícitos. De acuerdo a dicho principio, la asignación de un cometido o actividad a un órgano o persona jurídica supone implícitamente la atribución de poderes jurídicos que sean necesarios para cumplirlo (…) Según enseña Juan Pablo CAJARVILLE PELUFFO, “la atribución expresa de cometidos a un órgano público supone implícitamente la atribución de los poderes imprescindibles para cumplirlos adecuadamente, siempre que el uso de tales poderes no le esté prohibido directa o indirectamente ni esté atribuido expresamente a otro órgano público” (…) Consecuentemente, la interpretación de las normas que fijan la competencia de las personas públicas debe ser lógica, sin preconceptos a favor o en contra de la entidad, admitiéndose una mayor amplitud cuando la solución no afecte la competencia de otras personas públicas” (así: Carlos E. DELPIAZZO – Derecho Administrativo General, 2da. Edición, AMF, Montevideo, 2015, p. 249). En igual sentido, la jurisprudencia del Colegiado ha referido, al analizar el alcance de la competencia bancocentralista, que: “Desde el momento en que el BCU puede prohibir o autorizar, en todo en parte, operaciones en general o en particular, es claro a juicio del Tribunal que aquel cuenta con poderes implícitos para observar y exigir a los operadores la reconducción de una operativa negocial que se proyecte sobre la base de una tipología contractual determinada, que refleje fielmente el interés y finalidad buscada a efectos de otorgar la autorización requerida. Resulta aplicable, en la emergencia, la llamada “Teoría de los Poderes Implícitos”, puesto que, como enseña nuestra mejor doctrina, cuando se otorga legalmente competencia a un órgano público, implícitamente se le otorgan los medios para hacerla cumplir. Dependen para su existencia de un poder expreso al que adhieren, por el cual existen y al cual sirven en ejercicio de una competencia (Cfme. CAGNONI, José Aníbal: “¿Qué son los poderes implícitos?”, Revista de Derecho Público, No. 33, 2008, págs. 195-197); en jurisprudencia véanse, entre otras, la Sentencias N° 438/2013 y 372/2015)” (sentencia No. 42/2018). Por su parte, no puede dejar de observarse que el llamado estaba orientado a proveer un cargo de Investigador Asistente para el Departamento de Neurofisiología Celular y Molecular (fs. 23 de los antecedentes) lo cual resulta, a su vez, acorde con el perfil del cargo (fs. 28 de los antecedentes). Así, los requisitos y particularidades exigidas resultan razonables, ya que refieren a un cargo en el aludido Departamento de Neurofisiología Celular y Molecular. Evidentemente que se requieren conocimientos técnicos específicos; ello sin dudas, reduce el universo de candidatos a participar en el llamado. No obstante, ello no puede interpretarse como algo “pre digitado” o “armado” para cierta persona. Así, se destaca que se realizaron varias postulaciones, es decir, diversas personas lograron sortear la admisibilidad inicial del concurso, así fue el caso de la actora. Los grados de análisis precedentes hacen al carácter infundado de la demanda, ya que no se aprecia un desborde competencial al delimitar el perfil del cargo o establecer las bases generales del concurso. Se está ante cuestiones de mérito y discrecionales, cuya regulación aparece como razonablemente fundada, por lo cual no merece ningún reproche de juridicidad. En sentencia No. 734/2022, esta Corporación ha sostenido: “A nivel doctrinario, analizando el concepto de discrecionalidad el Dr. Daniel Artecona, citando a García de Enterría y Fernández, expone que: “Es la discrecionalidad la que permite a la Administración adecuar su acción a las exigencias de la realización del interés público en el caso concreto, a la diversidad y dinámica de los hechos económicos y sociales. Como dicen García de Enterría y Tomás Ramón Fernández en su obra: “La existencia de potestades discrecionales es una exigencia indeclinable del gobierno humano: éste no puede ser reducido a una pura “nomocracia” objetiva y neutral, a un simple juego automático de normas…” (Revista de Facultad de Derecho. “Discrecionalidad y desviación de poder, necesidad y conveniencia de la consagración legal de potestades discrecionales a favor de la administración”, pág. 45). Asimismo, destaca el citado autor que: “La consagración de potestades discrecionales no implica pues una limitación ni un quebrantamiento del Estado de Derecho, en tanto la discrecionalidad es un fenómeno jurídico: emana de las normas constitucionales y legales (como una necesidad inherente al debido ejercicio de la función administrativa) y tiene los límites que las propias normas (y los principios de derecho, siempre presentes) le fijan. Como enseñaba el querido Profesor Frugone, la discrecionalidad se sitúa en un término medio entre la actividad totalmente vinculada o reglada y los actos arbitrarios” (Ob. Cit. pág. 46). En la misma línea, expresa Rotondo: “En el ejercicio de la discrecionalidad cobra especial relieve la motivación, expresión externa de los fundamentos de hecho y de derecho, por cuyo intermedio es posible discernir entre discrecionalidad y arbitrariedad. La motivación de la decisión es un principio general del procedimiento administrativo, sabiendo que “lo no motivado es, por este solo hecho, arbitrario” y que la legitimidad de una actuación discrecional deriva de la racionalidad de su contenido, en relación con la base de hecho que integra la “causa” del acto administrativo y la finalidad debida que se persigue” (Revista de Derecho Público. No. 49. Julio 2016)”. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la acción anulatoria y, por ende, queda firme el acto impugnado; sin especial sanción procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).