Sentencia Definitiva N° 277/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 13 de junio de 2023. No. 277 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “INDUSTRIA SULFÚRICA S.A. (ISUSA) con ADMINISTRACIÓN DE LAS OBRAS SANITARIAS DEL ESTADO. Acción de nulidad” (Ficha No. 261/2020). RESULTANDO : I) En este proceso, INDUSTRIA SULFÚRICA S.A. (en adelante ISUSA) dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución S/N emitida el 8 de abril de 2019 por la Sub Gerencia General de Servicios y Logística de OSE, por la que se dispuso: “ADJUDICAR la Licitación Abreviada No. 19.291 efectuada para el Suministro de 2.000.000 kg de Sulfato de aluminio en polvo a la firma Habilis S.A. (…)”. (Fs. 496 de los A.A., Pieza II). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por haber sido dictado en forma contraria a Derecho. Así, se agravió por entender que la volición que resiste vulnera diferentes cláusulas del pliego de la licitación, tornando ésta ilegítima. En este sentido, expuso que la propuesta de HABILIS, no presenta la información solicitada en el art. 9.1 a) III) en los ítems 4: “Identificación del proceso de fabricación” , no especificando cuál es la materia prima utilizada (bauxita o hidróxido de aluminio). Tampoco se especifica la información solicitada en el art. 9.1 a) III) en los ítems 5 “Declaración del contenido mínimo de aluminio, expresado como AI2O3, y el contenido máximo de hierro total expresado como Fe2O3, de material insoluble, y de acidez libre expresada como H2SO4 que garantiza tendrá el producto al momento del despacho”. A su vez, destacó que la mentada oferta no especifica “Si el producto no tiene Certificación Según Norma UNIT 1228:2017” (información solicitada en el art. 9.1 a) III) en los ítems 7 y 8), así como tampoco presenta la información solicitada en el art. 10.2, referida a la provisión del suministro en régimen normal, en casos excepcionales y en casos de emergencia, ni en el art. 9.1 a) III) en los ítems 10, referente a la “Declaración de la dosis máxima recomendada por el fabricante o el Organismo Certificador en caso de presentar certificación”. Si bien reconoce que no todo apartamiento del pliego constituye una nulidad insubsanable, considera que, en este caso, la irregularidad constatada sí influyó sobre la igualdad de los licitantes y tuvo consecuencia en el resultado final, viciando así el procedimiento. Siguiendo con su memorial de agravios, indicó que la resolución impugnada vulnera la preferencia por la industria nacional, dispuesta por el art. 58 del TOCAF y recogido en la cláusula 10-5 del pliego particular, distinguiendo la situación de ISUSA, de la de HABILIS porque ésta “no produce nacionalmente”. Como tercer agravio, adujo que la decisión resistida es contraria al concepto jurídico de “buena administración” y vulnera la Teoría del Acto Propio. Al respecto, advirtió que la Administración había realizado anteriormente un Llamado a licitación tendiente a la compra de 4.000.000 de kg. de sulfato de amonio en polvo, la cual fue declarada desierta ante un planteo de HABILIS, sobre los requisitos, en particular los de acidez. Considera que el actuar observado por la Administración, se habría hecho para favorecer a la adjudicataria, la que contaría con el conocimiento de los precios antes ofertados por sus competidoras y porque la nueva licitación atenuó los requisitos técnicos; particularmente estableciendo un límite de acidez cinco veces menor. Con este proceder, afirma que OSE se habría apartado de las normas técnicas UNIT 1228/2017. Sostuvo que, con su actuar, la demandada incurrió en la vulneración de la teoría de los actos propios. OSE no solo dejó sin efecto el primer llamado a licitación, sino que abrió un nuevo llamado a licitación pública, rebajando las condiciones del pliego. Afirmó también que, con tal proceder, se vio afectado el principio de buena fe. En definitiva, solicitó que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. En primer lugar, controvirtió que la empresa adjudicataria no cumpliera con las disposiciones del Pliego. Al respecto, indicó que en la oferta se especificó que el origen del producto es hidróxido de aluminio, por lo cual las manifestaciones vertidas por la accionante, carecen de asidero. Del mismo modo, esgrimió que las especificaciones del producto ofertado emanan de las fojas 321, 345 a 349 y 350 a 355 de los antecedentes administrativos. En lo que refiere al cumplimiento del artículo 9.1 a) III en el ítem 7 y 8, destacó que la empresa HABILIS presentó certificado NSF/ANSI 60 del producto ofertado, dando así cumplimiento a lo dispuesto en el Pliego. En cuanto a la provisión del suministro, indicó que, conforme emerge del Pliego, es el proveedor y no el oferente quien debe asegurar la provisión mínima. Y, finalmente, en lo que refiere a la dosis máxima recomendada, tal requisito consta a fs. 321 del expediente 91/2019, en tanto, al tener el producto certificado bajo la Norma NSF/ANSI 60, este organismo certificador tiene un repositorio web donde figuran cuáles son los productos certificados y la dosis máxima y, esa información se toma como válida y es la que recoge el oferente al declarado en su oferta. En segundo lugar, afirmó que s e ha cumplido con el régimen de preferencia de la industria nacional. No obstante, apuntó que, aun considerándolo, la oferta de la adjudicataria resulta la más ventajosa. Sobre el requerimiento de formular declaración jurada, respecto de la aplicación de reglas tendientes a evitar discriminación y acoso por razones de género, afirmó que el mismo se ha cumplido. Por último, en lo que refiere a la realización de un segundo llamado, destacó que la actora ha consentido el pliego de adjudicaciones de la licitación de que se trata y ha participado del nuevo llamado, por lo que no cabe admitir su tesis sobre que se hizo una segunda convocatoria para favorecer a determinada empresa. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6343/2020 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada de fs. 44 a 107, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 686 fojas). V) Las partes alegaron de bien probado (fs. 113 – 129 vto. y fs. 131 - 137, respectivamente) VI) La Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 582/2022, aconsejando la confirmación del acto impugnado (fs. 140 - 141). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 143). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). El acto impugnado fue notificado a la accionante el 26 de abril de 2019 (fs. 511 de los A.A.) quien lo resistió el 2 de mayo de 2019 mediante la interposición de los recursos de revocación, jerárquico y anulación en subsidio (fs. 16 y 24 de los A.A.). Habiendo transcurrido 250 días desde la interposición de los recursos, al 7 de enero de 2020 operó la denegatoria la ficta, siendo deducida la demanda anulatoria el 16 de junio de 2020, en tiempo hábil, teniendo presente la feria judicial extraordinaria (nota de cargo fs. 26 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución S/N emitida el 8 de abril de 2019 por la Sub Gerencia General de Servicios y Logística de OSE, por la que se dispuso: “ADJUDICAR la Licitación Abreviada No. 19.291 efectuada para el Suministro de 2.000.000 kg de Sulfato de aluminio en polvo a la firma Habilis S.A. (…)”. (Fs. 496 de los A.A., Pieza II). III) Reseña de los antecedentes. Para realizar un correcto análisis de la cuestión, conviene ensayar una reseña de los hechos establecidos, a partir de las actuaciones que precedieron el dictado del acto enjuiciado. Conforme emerge de los recaudos allegados al proceso, la Sub Gerencia General de Servicios y Logística de OSE realizó un llamado a Licitación Abreviada para el “Suministro de 2.000.000 kg. de sulfato de aluminio en polvo”. El Pliego de Condiciones Particulares se encuentra agregado a fs. 94 a 126 de los A.A. El 13 de febrero de 2019 se procedió a realizar la apertura de las propuestas (fs. 461 de los A.A.). Se presentaron ofertas por parte de las siguientes empresas: Industria Sulfúrica S.A. (parte actora), Derafer S.A. y HABILIS S.A., que a la postre resultó ser la adjudicataria. Tras el estudio de las mismas, el 21 de marzo de 2019, la Comisión Asesora de Adjudicaciones (en adelante: CAA), luego de formular una serie de consideraciones técnicas y económicas, propuso la adjudicación a la empresa HABILIS S.A. (Fs. 488 – 489 de los A.A., pieza II). Fue en este sentido que el 8 de abril de 2019 se dictó la resolución resistida (fs. 496 de los A.A., pieza II). IV) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, confirmará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Debe convenirse que, como enseña CASSAGNE, la selección del contratante privado encuentra en la Licitación Pública el cauce general de la contratación administrativa que se configura, básicamente, como un procedimiento por el cual, mediante una convocatoria o llamado a los eventuales interesados para que formulen sus propuestas con arreglo a un pliego de condiciones, la Administración proceda a elegir la que le resulte más conveniente. Siendo indudable, que se trata de un género que comprende varias especies, las cuales tienen en común la limitación de la discrecionalidad sobre la base de los principios de publicidad, concurrencia e igualdad. Los pliegos de las Licitaciones Públicas contienen un conjunto de prescripciones que comprenden desde reglas de procedimiento, requisitos técnicos y financieros de las ofertas, criterios de selección hasta cláusulas de naturaleza contractual que regirán la futura relación con el adjudicatario. Y, más allá de la existencia de posiciones doctrinarias que postulan ya, la naturaleza contractual y/o el carácter normativo o reglamentario de esos pliegos, en puridad resulta que ambas naturalezas no hacen más que revelar la peculiar condición jurídica variable y progresiva, propias de los pliegos de condiciones. Dice con propiedad el autor citado, que la variabilidad de su carácter jurídico no depende del arbitrio del funcionario, sino que posee una naturaleza que va cambiando progresivamente en cada etapa del proceso de selección y durante la ejecución del contrato. Así, antes de la publicidad - requerida normativamente- los pliegos no operan efectos jurídicos en la esfera de los particulares interesados, por lo que permanecen como actos internos de la Administración; pero una vez que han cobrado publicidad, los pliegos asumen una condición normativa o reglamentaria plena, hasta el momento de la presentación de las ofertas (y como tales pueden ser derogados, sustituidos o modificados sin mengua del principio de igualdad, que obligará a dar publicidad, también, de dichas derogaciones, sustituciones y modificaciones). A partir de allí y hasta la adjudicación, los pliegos no pierden su carácter normativo o reglamentario, aunque bajo un régimen peculiar que, en principio, excluye la posibilidad de modificar las reglas de juego sobre las cuales los oferentes formularon sus propuestas (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: “El Contrato Administrativo”, Págs. 86 y ss.). VI) En la especie, nos encontramos con una Licitación Pública Abreviada, y ese componente o carácter reglamentario estuvo conformado por el Pliego de Condiciones Particulares, documento que rigió para la preparación y presentación de las ofertas; obrante éste, a fs. 94 - 126 de los antecedentes administrativos agregados por cuerda separada. A su vez, la decisión de la Administración de contratar con un determinado oferente se materializa a través de un acto administrativo denominado adjudicación, que puede responder a distintos criterios pasibles de ser manejados legítima y discrecionalmente por la Administración. Y, tales criterios ciertamente no se agotan con el precio más bajo, sino que pueden consistir en la oferta más ventajosa; la oferta con el precio más bajo, u oferta más ventajosa económicamente tomando en consideración el precio, plazos, costos, rentabilidad y mérito técnico; la oferta más conveniente para el Estado en cuanto a precio, calidad, financiamiento, oportunidad y demás circunstancias, entre otros supuestos (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit. pág. 105/106). En nuestro Derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad. No obstante, debe reconocerse que pueden existir dificultades para adoptar un criterio uniforme que defina el principio aplicable para realizar la selección ante la ausencia de pautas indicadoras precisas. Por ello es, que se plantea el problema acerca de cuál es el criterio que debe imponerse al momento de definir el grado de conveniencia de una determinada oferta frente a otra u otras; y, en definitiva, todo hace que el concepto de “oferta más conveniente” se constituye en un concepto jurídico indeterminado, susceptible de la más amplia revisión jurisdiccional en la cuestión que hace a la legalidad y razonabilidad de la comparación (Cf. CASSAGNE, Juan Carlos: Op. Cit. pág. 107/108). VII) En el ocurrente, la empresa actora se agravia por entender que, en el procedimiento licitatorio seguido, no se respetaron los principios que rigen en la materia, por lo que entiende que el acto adjudicatorio se encuentra viciado de nulidad. VII.1) Sobre el alegado incumplimiento del pliego de condiciones particulares. La actora se agravia por considerar que la empresa que a la postre resultara adjudicataria de la licitación no cumplió con las bases del llamado; y ello por cuanto, a su entender, la propuesta adjudicataria omitía una serie de informaciones de carácter técnico. A fin de acreditar sus dichos, en vía jurisdiccional aportó un informe de peritaje, elaborado por la Ing. Química Paola Ghio (fs. 103 – 105 expte. ppal.). En lo que a este agravio respecta, del mentado informe se destaca que en la oferta que resultara adjudicataria n o se ha descripto un proceso productivo ni diagrama de flujo de la obtención del sulfato de amonio. A su vez, se da cuenta de la afirmación formulada respecto a “Origen del Carbón: Hidróxido de Aluminio”, la que considera carente de sentido y, por tanto, errónea. Sobre esto último, la CAA indicó: “claramente la referencia a carbón es un error evidente. En la oferta a fs. 320 del Expediente 91/2019 de la licitación se declara que el origen del producto es hidróxido de aluminio. Por lo expuesto Habilis S.A. cumple con este punto.”. (Fs. 604 de los A.A., pieza II). Por otro lado, en el informe pericial, se indica que la oferta de HABILIS S.A. cumple con el requisito de declaración de contenido mínimo de aluminio, así como también con el requisito de cumplimiento de norma certificadora; que si bien no es la norma UNIT, sí se aporta la certificación NSF/ANSI. Asimismo, confirma que se cumplió con el requisito referente a brindar información acerca de la capacidad de producción del fabricante, la que excede las necesidades indicadas en la licitación. Por último, da cuenta del cumplimiento del requisito referido a la declaración de dosis máxima recomendada por el fabricante. En suma, se da cuenta de un cumplimiento de entidad. (Fs. 103 – 105 expte. ppal.). A juicio del Tribunal, del informe pericial realizado en vía jurisdiccional, así como del informe elaborado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones (fs. 488 – 489 y 604 – 607 de los A.A.) no surge que la oferta adjudicada, de menor precio, no reúna las condiciones necesarias para la adjudicación. Aún si se admitiera como opinable el cumplimiento de algún requisito, no se advierte un apartamiento de relevancia suficiente que amerite anular la adjudicación. VII.2) Sobre el alegado incumplimiento respecto a la preferencia de la industria nacional, en contravención a lo previsto en el artículo 58 del TOCAF. Otro de los agravios esgrimidos por la promotora, refiere a que en el caso, se omitió otorgar preferencia a la industria nacional, tal como lo prevé el artículo 58 del TOCAF. A juicio del Tribunal, tampoco le asiste razón a la parte actora en este aspecto de su planteo. El artículo 58 del TOCAF establece: “ En las contrataciones y adquisiciones realizadas por los organismos mencionados en el artículo 2º del presente Texto Ordenado y por los organismos paraestatales, se otorgará un margen de preferencia en el precio de los bienes, servicios y obras públicas que califiquen como nacionales. El margen de preferencia será a plicable siempre que exista paridad de calidad o de aptitud con los bienes, servicios y obras públicas que no califiquen como nacionales. El margen de preferencia será aplicable en los casos de procedimientos competitivos, así como en los casos de compras directas por causales de excepción, cuando el monto supere el establecido para la obligatoriedad del pliego único de licitación. (…) El margen de preferencia deberá hacerse constar en el pliego de bases y condiciones generales. En el caso de bienes, el margen de preferencia será del 8% (ocho por ciento) y se aplicará sobre el precio del bien nacional puesto en almacenes del comprador. El Poder Ejecutivo fijará el porcentaje mínimo de integración nacional que se requerirá para que un bien califique como nacional, que no podrá ser inferior al 35% (treinta y cinco por ciento) del precio mencionado. La comparación de precios entre los bienes que califiquen como nacionales y los que no, se efectuará considerando todos los gastos requeridos para colocar los productos en almacenes del comprador y en igualdad de condiciones”. En la especie, dicha preferencia fue aplicada por lo que nada cabe reprochar a la Administración en este sentido. Así, del informe a cargo del Cr. LÁZARI, luciente a fs. 487 de los A.A. Pieza II, que forma parte del acta de la CAA, se advierte que en el cuadro de “Precio total de comparación de ofertas válidas”- Art. 13.3. del Pliego de la Sección II, luego de formular la operación se dejó constancia que: “ Al proponente N.º 1- ISUSA se le aplicó el régimen de preferencia solicitado (Régimen general – 8% sobre el precio” (fs. 487 de los A.A. pieza II). Por tanto, surge de obrados que se aplicó la preferencia antes mencionada. Siendo el precio original ofertado de $28.360.000,000 tal como surge de fojas 213 de los antecedentes, el 8% de ese precio asciende a la suma de $2.268.800. Los $28.360.000 menos $2.268.800 hace que el precio ofertado por ISUSA con el margen de preferencia aplicado ascienda a $26.091.200. Por su parte, el precio ofertado de la empresa gananciosa fue de $23.600.368,32 (fs. 487 de los A.A., pieza II). Desde que dicho extremo fue correctamente observado en el caso, no resulta de recibo este agravio. VII.3) Sobre la alegada vulneración al principio de buena administración. La actora hace caudal del hecho de que la Administración habría dejado sin efecto un llamado anterior, lo que habría sido con la intención de favorecer a la empresa que, en la presente licitación salió adjudicataria. A su entender, con este proceder, OSE conculcó el principio de buena administración. El agravio no es de recibo. En este sentido, se comparte lo dictaminado por la Procuraduría del Estado, en cuanto a que: “La actora consintió y participó del nuevo llamado, lo que lo avala, y eso determina que se descarte la argumentación manifestada a ese respecto. Cabe advertir que el declarar desierto un llamado, es propio de la decisión discrecional del administrador. Por otra parte, el conocimiento de los precios anteriormente ofrecidos, en el llamado anterior, que se denunció en la demanda, constituye una circunstancia que se verificó respecto de todos los ofertantes por lo que, tampoco ese argumento es aceptable. (…)” En el mismo sentido, a siste razón a la Administración en cuanto a que si la actora entendía que el dejar sin efecto un llamado, para luego hacer uno nuevo, modificando las características del mismo obedecía a un motivo espurio, debió haber recurrido el pliego de licitaciones, cosa que no hizo. Sin perjuicio de ello, cabe destacar que la aplicación de un criterio diferente por parte de la Administración, no significa que el precedente congele la posibilidad de modificación e impida un cambio de criterio. VIII) En base a lo expuesto, la Corporación arriba a la conclusión que la Administración ajustó su proceder en un todo a Derecho, no habiendo vestigios de desviación o abuso de poder en su decisión. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados de las partes actora y demandada en la suma de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil); a cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).