Sentencia Definitiva N° 139/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 20 de marzo de 2002. No. 139 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MARTÍNEZ, ALBERTO Y OTROS con PODER LEGISLATIVO; CÁMARA DE SENADORES. Acción de Nulidad” (No. 919/99). RESULTANDO : I) Que con fecha 15/10/99 compareció la parte actora entablando demanda de nulidad, en tiempo y forma, contra el art. 7 de la Resolución de la Cámara de Senadores del Poder Legislativo de fecha 22/12/98, en virtud de la cual se aprobó el reordenamiento escalafonario y la reestructura orgánica de las unidades administrativas (fs. 61 v. y ss de A.A.). Notificados con fecha 9, 11 y 19 de marzo de 1999 (fs. 8 a 13 de autos), interpusieron en tiempo y forma recurso de revocación el 19 de marzo de 1999 (fs. 14 de autos) quedando agotada la vía administrativa por resolución denegatoria ficta configurada el 23/8/99. La parte actora se agravia respecto del acto en causa, ya que, a su juicio, es ilegítimo. Expresa que el mismo suprime la compensación por permanencia en el cargo establecida por el art. 15 de la Resolución del Senado de 14 de agosto de 1996. Agrega que el acto en causa fue dictado con desviación de poder en virtud de que se utilizaron los cambios de denominación de cargos y la reestructura orgánica con el fin indebido de suspender la percepción de la compensación a los comparecientes. En definitiva, solicita la nulidad del acto impugnado, expresando que la reubicación, consecuencia de la reestructura no configuró a su respecto ascenso alguno. II) Que a fs. 38 compareció la demandada estableciendo que el acto impugnado se ajusta plenamente a derecho. Manifiesta que en la reestructura cuestionada se consagró un “ascenso de clase”, modificándose el régimen de ascensos previsto en el Estatuto del Funcionario, siendo legítimo el procedimiento utilizado. Agrega que el aumento en las retribuciones obedece exclusivamente a la existencia de dicho ascenso, permaneciendo vigente la compensación por permanencia en el cargo, la cual queda sin efecto hasta que transcurran nuevamente los plazos que hacen aplicable dicho beneficio. En definitiva, solicita se desestime la demanda. III) Que se abrió el juicio a prueba por el término legal de fs. 45, habiéndose producido la que obra certificada a fs. 49. IV) Que alegaron las partes por su orden a fs. 51 y 60, respectivamente. Fue oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo quien, por dictamen No. 432/2001 de fs. 79 a 81, aconsejó desestimar la demanda, confirmando la resolución impugnada. V) Que citadas las partes para sentencia (fs. 83), se dispuso el pase a estudio de los Sres. Ministros, quienes la acordaron y dictaron en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Que, en la especie, conforme a lo establecido en la normativa vigente (Ley No. 15.869), se han satisfecho debidamente los presupuestos esenciales habilitantes para el accionamiento en nulidad. II) Que el Tribunal, por mayoría, compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo y ratificando su jurisprudencia sobre la cuestión planteada en esta causa, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria actuada. El acto impugnado es la Resolución de 22/DIC/98 de la Cámara de Senadores, en cuanto, al aprobar la reestructura y reordenamiento escalafonario con vigencia desde el 1º/OCT/98, dispuso en su art. 7º declarar “...que por efecto de la reestructura todos los funcionarios del Senado han ascendido con fecha 1º de octubre de 1998...” -salvo excepciones que la norma detalla y que no conciernen al caso-, y agregó que “...la compensación por permanencia en el cargo empezará a aplicarse y a contabilizarse a partir de la vigencia de la presente resolución...”, etc. (en las condiciones establecidas por el art. 15 de la Resolución del Senado de 14/AG/996) (fs. 29v/30, en rojo, A.A.; y fs. 31v./32 de autos). La Corporación ya se ha pronunciado por la legitimidad del acto en causa, en el aspecto o segmento objeto de impugnación en la presente causa, es decir, legalidad del art. 7º precitado (v. introducción o exordio de la demanda, fs. 1; y núm. 3º del “petitum”, fs. 5), en Sentencia No. 130, de fecha 18/MAR/02, recaída en autos “BONATTI LEAL, ALEJANDRO c/PODER LEGISLATIVO. CÁMARA DE SENADORES”, ficha No. 966/99; y en Sentencia No. 136, de fecha 18/MAR/02, dictada en autos “OLASCOAGA SEGUI, CRISTINA c/PODER LEGISLATIVO. CÁMARA DE SENADORES”, ficha No. 934/99. El caso ocurrente es “mutatis mutandi” similar a los dos recién señalados, e, incluso, aquél es más sencillo que los dos precedentes anotados, porque el único argumento invocado en la presente causa finca en sostener la nulidad del acto por no haber existido ascenso alguno y en postular que el acto es demostrativo de un supuesto de desviación de poder (fs. 2/4 de autos). En la primera sentencia mencionada se refutan los argumentos o agravios de la ahora accionante (que se reiteran o reproducen), y en el subjudice existe posición coincidente con la de la Sala, de la O.N.S.C. (fs. 69/73 y 74/76) y del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 79v./80v.). Pero también en el caso se constata fehacientemente que no existe lesión y/o perjuicio económico alguno, sino que, por el contrario, como efecto de la reestructura se incrementó el ingreso mensual de cada funcionario (v. Constancias obrantes a fs. 1/6, A.A. cits.), circunstancia que no es negada o controvertida en el alegato de la parte actora (fs. 51/57). Por lo demás, como ya tuvo oportunidad de puntualizar el Tribunal en las decisiones anteriores precitadas, el beneficio de la compensación por permanencia en el cargo no se eliminó , sino que se mantuvo, y al empezar a contarse de nuevo desde el 1/OCT/98, es decir, sobre la base de una mayor ingreso mensual, también el beneficio será mayor en su debida oportunidad. Lo cual demuestra la ausencia de lesión o perjuicio derivado (relación causal directa e inmediata) del acto que se procesa, presupuesto vital para el éxito de la pretensión anulatoria (art. 309, Constitución) (GIORGI, H.: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, págs. 577, 580/581, etc.). III) Que para una apropiada compresión de los fundamentos en cuyo mérito el Tribunal ha rechazado demandas anulatorias similares, se estima conveniente reproducir lo expuesto en la primera de las decisiones emitidas por el Tribunal. En efecto, la mencionada Sentencia No. 130 DE FECHA 18/MAR/02 (Ficha No. 966/99), expresó: “II) Que el Tribunal, por mayoría y compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria movilizada.” “Se impugna el art. 7º de la resolución de 22/DIC./98 de la Cámara de Senadores, disposición que aprobó, con vigencia al 1º/OCT./98, el reordenamiento escalafonario descripto en las planillas, organigrama y estructura orgánica y funciones de las unidades administrativas de dicha Cámara, que pasan a integrar el art. 1º de dicho acto. Y el agravio concretado en la previsión del art. 7º, deriva en que esta norma, a los efectos de la compensación fijada por el art. 15 de la resolución del Senado de 14/AG./96, declara que por efecto de la reestructura todos los funcionarios del Senado han ascendido con fecha 1º/OCT./98, con las excepciones que a continuación se establecen.” “El citado art. 15 de la resolución Senaturial de 14/AG./96 regula el beneficio mencionado, que es la partida que retribuye la “compensación por antigüedad en el cargo”. El ahora accionante sostiene que fue ilegítimamente privado de dicha partida o beneficio y que justamente fue ascendido a efectos (designio o finalidad subalterna del acto) de perjudicarle desde el punto de vista salarial. Sin perjuicio de señalar, por vía de remisión a sentencias de este Tribunal (que desde ya se estiman inaplicables al caso ocurrente), que se afectó el derecho a la carrera administrativa y, concretamente, el derecho al ascenso.” “A juicio de la Sala estos agravios -y otros que se colacionarán- no son de recibo, por lo que procede confirmar el acto en causa, lo cual no implica reconocer la seriedad de la argumentación esgrimida por el pretensor.” “Cabe puntualizar ab-initio que sólo se impugna el art. 13 de la volición preindividualizada. Y que, en principio, es dudoso que el reclamante ostenta legitimación “ad causam”, legitimación para accionar o para “pretender” (en la terminología de ALLORIO) (cf. arts. 309, Constitución; y 38 y 49, DL 15.524), por cuanto no ha acreditado que el acto cuestionado haya lesionado un derecho o bien un “interés calificado” (es decir, directo, personal y legítimo) del cual fuera titular. Porque no ha sufrido menoscabo económico; el beneficio antes mencionado no le fue suprimido sino tan solo “suspendido”; y no existe afectación de su derecho a la carrera administrativa y específicamente al ascenso (arts. 60/61, Constitución; y arts. 12/18, Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores que no obra agregado a los antecedentes administrativos ni a estos autos).” “Si se admite que el acto que se procesa aprobó, en puridad, una verdadera REESTRUCTURA ADMINISTRATIVA (reestructura orgánica y reordenamiento escalafonario, como consigna el art. 1º de la resolución enjuiciada), dentro de la facultad discrecional que se reconoce a la Administración, como regla o solución de principio, la transformación de cargos y la fijación de nuevos niveles retributivos, con suspensión (NO PRIVACIÓN) de la partida referida a “antigüedad o permanencia en el cargo”, dicho acto no pudo causar lesión al accionante, pues éste pasó a percibir una remuneración superior como “ ENCARGADO” ($ 18.382.oo), respecto de la que, antes de la reestructura, percibía en su calidad de “ JEFE DE SECCIÓN” ($ 16.882.oo) (fs. 1, en rojo, antecedentes administrativos, diferencia de $ 1.500 en más).” “Es decir que no se afectó su retribución ni su jerarquía funcional; y el hecho de que no se le abone la partida por “antigüedad o permanencia en el cargo” se compensó holgadamente con el aumento de su remuneración total; sin perjuicio de que no fue privado de dicho rubro, porque simplemente se SUSPENDIÓ su aplicación, ya que el último apartado u oración del art. 7º dispone que la aludida compensación “...empezará a aplicarse y a contabilizarse a partir de la vigencia de la presente resolución, en las condiciones establecidas por el ya mencionado art. 15 de la resolución del Senado de 14 de agosto de 1996” (CASI SIC, fs. 25, antecedentes administrativos cits.).” “Empero, como el tema de la falta de legitimación para accionar puede ser opinable, la Sala ingresará igualmente, al examen de la cuestión de mérito, aunque lo ya señalado pauta la eventual ILESIVIDAD del acto impugnado.” “III) No existe violación de normas constitucionales, como podría estimarse sugerido por la parte actora al invocar el respeto del derecho a la carrera administrativa y al ascenso con apoyo en decisiones de esta Corporación (fs. 3), o bien al citar la posición del Senador KORZENIAK respecto del acatamiento de lo dispuesto por el art. 229 de la Carta (fs. 39, alegato del actor).” “Porque el acto residenciado no contiene normas atinentes a la “materia presupuestal”, lo que está prohibido por los arts. 214, inc. 2º., lit. B), 108 y 104, inc. 1º, “in ordine” y, también, por normas referidas a la materia “típicamente salarial” (art. 229 citado).” “Es muy claro que el acto cuestionado es un típico “acto administrativo”, NO UNA LEY, por lo que no podría aducirse ninguna necesidad de declaración de inconstitucionalidad de determinados artículos del mismo.” “Ello no implica, sin embargo, que pueda evadirse el examen de la eventual colisión de algunas disposiciones de la Resolución Senaturial respecto de normas o principios constitucionales, ya que, dentro del concepto de “violación de la regla de derecho” (arts. 309, Constitución; y 23, lit. “A”, DL 15.524), se incluye cualquier norma de origen constitucional, legal o reglamentario o contractual, así como todo principio general de derecho.” “Pero la Sala no advierte ilegitimidad alguna. Del examen contextual de la resolución atacada y de las exposiciones de varios miembros del Senado, surge claro que se concretó una verdadera “reestructura administrativa”, con resultado de disminución de costos por supresión de cargos, sin que se advierta finalidad alguna de lesionar algún derecho de los funcionarios de la Cámara, porque la propia “masividad” de los “ascensos” declarados tales por el art. 7º enjuiciado, así como el incremento general de las retribuciones totales, descartan plenamente cualquier atisbo de DESVIACIÓN DE PODER. Ello es sin perjudico de señalar que el accionante, pese a tener la CARGA DE LA PRUEBA de la ocurrencia de un vicio de singular importancia como el anotado (arts. 104, DL 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331, C.P.C.) (v. igualmente: arts. 1573 C.C. y 137 y 139.1 del C.G.P.), no rindió prueba idónea y suficiente de la invocada (reiteradamente) desviación de poder (fs. 3 y 4).” “Y debe rechazarse sin lugar a dudas la imputación de DESVIACIÓN DE PODER, porque la finalidad perseguida por lo que -se estima- es una reestructura, reflejada claramente en diversas disposiciones de la resolución impugnada, descarta que el objeto perseguido en el fondo (desajustado respecto de la finalidad FORMALMENTE buscada) consista en la finalidad de perjudicar a los funcionarios, por la vía de “disfrazar” un ascenso al socaire de una “transformación de cargos” y, de esa forma, suspender el pago de la compensación multicitada.” “No puede soslayarse que el art. 7º declara que todos los funcionarios del Senado han ascendido con fecha 1º de octubre de 1998, A LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN FIJADA POR LA RESOLUCIÓN DEL SENADO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 1996 Y, ADEMÁS, POR EFECTO DE LA REESTRUCTURA. Ello descarta que se trata de ascensos “disfrazados” violatorios, de suyo, de la Ley 16.127 (arts. 8/14).” “Pero además, el hecho de que el proyecto haya sido aprobado por 24 Senadores en 25 presentes (sólo votó discorde el Señor Senador MALLO y por fundamentos complejos, fs. 19v./20, antecedentes administrativos cits., págs. 356 y 357 del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Sesión del 22/DIC./98, vale decir, por Senadores de todos los partidos con representación en esa Cámara, impone rechazar la conclusión de que se actuó al amparo de un designio oscuro, bastardo o subalterno. Incluso, de las exposiciones de los Señores Senadores SANTORO (fs. 15/16, antecedentes administrativos cits.), KORZENIAK (fs. 16/17, Ibid.) y FERNANDEZ FAINGOLD (fs. 17/17v. y 21, Ib.), e, incluso, apreciando las dudas exteriorizadas por los Señores Senadores SARTHOU y GARGANO, pero respeto del tema de 62 cargos que quedaban sin ascenso, pero apoyando el art. 7º (fs. 19v. y 20v., respectivamente, antecedentes administrativos cits.), surge claro cuál fue la finalidad que se persiguió con la “reestructura” de referencia, resultando muy claro que no se quiso en modo alguno perjudicar a los funcionarios y que tal lesión tampoco se concretó objetivamente en el texto aprobado.” “Tampoco se violó el derecho al ascenso, como se adelantó, dado el tenor del art. 7º y el examen contextual del acto impugnado. Porque una cosa es el derecho al ascenso garantizado por la Constitución (art. 61), y, otra, el “mecanismo” a través del cual el mismo se concreta a nivel de la Cámara de Senadores, Este mecanismo, según se anotó, está establecido en los arts. 12/18 del Estatuto del Funcionario de dicha Cámara, normativa de naturaleza reglamentaria que, en cuanto tal, pudo -y lo fue- ser modificada por otra norma de la misma jerarquía, rango y naturaleza (la resolución aquí cuestionada). Porque una y otra normativa fue aprobada con los mismos requisitos y formalidades, por cuya virtud la posterior (la aquí impugnada) pudo perfectamente declarar que significaba “ascenso” el corrimiento masivo o generalizado de los funcionarios, derivación de las transformaciones de cargos aprobada, lo que así se admitió por parte de los Señores Senadores recién mencionados y sin que se levantaran en Cámara “voces” en contra del proyecto luego aprobado casi por unanimidad.” “Y, se reitera, el beneficio reiteradamente citado no fue suprimido, sino que se mantuvo aunque computándose a partir del 1º/OCT./98 nuevamente para todos los ascendidos, siendo aquélla la fecha en que se concretó la transformación de cargos. Este beneficio salarial, pues, a partir de los dos años posteriores a la fecha preindicada volverá a ser abonado en la forma y condiciones que establece la Resolución del Senado de 14/AG./96. El mantenimiento de este beneficio luce inequívoco, no solo con sujeción a la última oración del art. 7º, sino -aún- al amparo del art. 5º (que impide cualquier disminución de la retribución en la forma que allí se arbitra) y del art. 8º (que alude al “...cálculo para la aplicación del beneficio de permanecía en el cargo establecido en el art. 15 de la Resolución del Senado de 14 de agosto de 1996...”, SIC).” “En suma: aunque el acto residenciado se exhibe como ILESIVO respecto del accionante, igualmente el Tribunal ingresó al fondo del asunto para descartar cualquier vicio de legitimidad de la resolución atacada, lo que indica que, examinado el caso desde todos los ángulos posibles, la solución desestimatoria de la pretensión de nulidad se impone inexorablemente.” Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmado el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Y, oportunamente; archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los fundamentos expuestos en Sentencia No. 130 de fecha 18/3/02: La confusión se origina, porque la finalidad de la referida reestructura fue, desde un principio, la de salvar el obstáculo que representaba poder otorgar aumento salarial dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones nacionales, por la prohibición constitucional. Entonces, ya se parte desde un inicio con una finalidad que no es la correcta. Aún admitiendo que las reestructuras son normas de tipo estatutario y no presupuestales como lo ha sostenido KORZENIAK (ver fs. 26v. “supra” de autos), y también, aceptando que doctrinariamente es admisible la existencia de un “ascenso de clase”; “el funcionario mantiene el mismo cargo, pero su sueldo es aumentado” (Sayagués) (fs. 25 v. de autos); en el caso, precisamente, como la propia demandada lo señala, en el “Estatuto del Funcionario, no se menciona ni se regula el llamado ascenso de clase”, sino que regula el “ascenso de cargo” y el formal consistente en un concurso de “oposición y méritos” (ver fs. 24 v. de autos). Entonces se trata de justificar esa modificación estatutaria, sosteniendo que por estar comprendido el art. 7 impugnado en la reestructura, es válida, ya que "De acuerdo a las normas constitucionales y legales vigentes el procedimiento para la aprobación de la Reestructura es el mismo que el consagrado para la sanción del Estatuto del Funcionario” (fs. 24 v. de autos). Sin perjuicio que la identidad de procedimiento no avala la naturaleza del ascenso; encuentro un escollo más grande desde el punto de vista jurídico y de legalidad, que desvirtúa la hipótesis esgrimida, que es la ley 16.127 que no puede ser derogada por una resolución por más que sea de la Cámara de Senadores. Como lo ha expresado el Dr. Gonzalo Aguirre en los autos Ficha 934/94 fs. 54v./55: “en nuestro Derecho Positivo no existe el ascenso de clase”. “No hay norma constitucional o legal que lo consagre”. No cabe duda que en el plano legal el art. 8 de la Ley 16.127 de 7/VIII/1990 (art. 585 del TOFUP) es terminante al definir el ascenso como “la promoción o adelanto en la carrera administrativa, consiste en la selección, para cada cargo”. También estoy de acuerdo con el Dr. G. Aguirre en que hubo una modificación del Presupuesto de la Cámara de Senadores, variando escalafones, salarios y beneficios, que implica una flagrante inconstitucionalidad. Tan es así que se ha reconocido por la propia demandada que de otro modo, si no se hacía la Reestructura no se podían aumentar los sueldos. Yo me pregunto: ¿Esa forma oblicua de pretender inobservar la Constitución es válida? KORZENIAK, para darle cierto grado de legalidad, dice que la Reestructura es “un instituto PARECIDO a un ascenso” (fs. 26v. de autos). “Parecido” no es lo mismo que “igual”. En definitiva, a criterio del suscrito con la reestructura ocurrió un verdadero ascenso, pues de otro modo no se explica ni justifica que se haya perdido la compensación por permanencia en el cargo, en función de la pérdida de antigüedad en los cargos anteriormente ocupados.