Sentencia Definitiva N° 263/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de junio de 2023. No. 263 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “OBRAS Y SERVICIOS DEL URUGUAY S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE DURAZNO. Acción de nulidad” (Ficha No. 877/2019). RESULTANDO : I) Surge de fs. 67 que el 20 de diciembre de 2019 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 5900/2019 de fecha 17 de mayo de 2019, dictada por el Intendente Departamental de Durazno, que adjudicó la Licitación Pública Nº 06/2018 a LIPIN S.A. por un monto total de $ 108.944.990,96 con IVA y leyes sociales (fs. 979 A.A.). Señaló que su oferta había cumplido con las exigencias del Pliego de Condiciones Técnicas, que fue descalificada siendo la más baja, y que según el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones tal decisión se debió a incumplimientos registrados en el VECA que no se previeron como requisitos en el pliego de condiciones, en tanto no era un requisito contar con Certificado de Libre de Antecedentes. Sostuvo que la Intendencia de Durazno violó el principio de seguridad jurídica al no indicar en el Pliego de Condiciones que era un requisito excluyente contar con el referido certificado. Agregó que, si el punto era valorar el Certificado VECA de cada empresa, comparando el de OSUSA con el de LIPIN S.A. resultaría que el monto de contratación anual de LIPIN era considerablemente menor al de OSUSA, siendo demostrativo que la descalificación de la actora fue arbitraria. Alegó que LIPIN S.A. no presentó en la oportunidad correspondiente la garantía de fiel cumplimiento del contrato, siendo un requisito excluyente. Postuló que en la práctica tener un incumplimiento no era excluyente para contratar con el Estado y OSUSA realizó en el correr del año 2018 trabajos para MTOP y la Corporación Vial del Uruguay, ejecutándolos en forma correcta y sin objeciones. En otro orden, rechazó la afirmación de la Comisión Asesora respecto a un trámite judicial con la empresa Ramón C. Álvarez, precisó que el único vínculo que tuvo con la referida empresa fue por un sub contrato para realizar un tramo de la obra, que culminó sin inconvenientes, y recordó que OSUSA no figuraba en el expediente judicial iniciado contra la empresa Ramón C. Álvarez ni como demandado, ni tercerista, ni citado en garantía. Consideró que OSUSA demostró mayor experiencia en contratos con el Estado respecto a la adjudicataria, y garantizó el total cumplimiento de su trabajo. Concluyó que su oferta cumplió con la totalidad de los requisitos indicados en el pliego de condiciones por lo que debió ser la adjudicataria. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 107, el 15 de setiembre de 2020 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes del dictado del acto enjuiciado, manifestó la legitimidad de la adjudicación y rechazó haber actuado con arbitrariedad al descartar la oferta presentada por OSUSA, no obstante resultar la de menor precio económico de las presentadas. Señaló que la accionante inicialmente no presentó el certificado VECA, lo que efectivizó posteriormente resultando que registraba incumplimientos vigentes con otros organismos que detalló. Agregó que, al momento de evaluarse los antecedentes de OSUSA, se tuvo en consideración la actuación de la empresa efectuando trabajos para la Intendencia de Durazno en régimen de subcontrato. Recordó que OSUSA prestó servicios a la Intendencia de Durazno como subcontratista en una obra vial contratada en el año 2011, siendo la empresa adjudicataria Ramón C. Álvarez, detectándose fallas en los tramos construidos que no fueron reparados en forma, lo cual determinó que no se efectuara la recepción definitiva de la obra y se iniciara una demanda civil ante el Juzgado Letrado de Durazno de 3er Turno, en autos Ficha No. 242-725/2014, litigio que se dirimió mediante un acuerdo transaccional celebrado en el año 2019 entre la Intendencia de Durazno y Ramón C. Álvarez. En cuanto al VECA, consideró que existió una diferencia sustancial entre los certificados de OSUSA y de LIPIN S.A., en tanto en el de la actora constaban irregularidades e incumplimientos en la ejecución de obras, y el de la adjudicataria no registró observaciones, y refirió al informe del Técnico del Departamento de Obras de fecha 25 de enero de 2019, por el cual se consignó que la oferta de la empresa OSUSA no fue considerada no por un tema de “conveniencia”, sino porque la misma no cumple con los estándares de calidad requeridos por ésta licitación (según información recabada en RNEOP-MTOP debidamente adjuntada con anterioridad). Controvirtió, que la empresa adjudicataria incumpliera con la presentación de la garantía de mantenimiento de oferta, y afirmó que la oferta presentada por LIPIN S.A. estaba debidamente garantizada respecto a su mantenimiento y los avales constituidos excedieron la fecha en que la Administración se expidió dictando el acto de adjudicación respectivo. Concluyó que la adjudicación se ajustó a Derecho y a las condiciones licitatorias que rigieron el llamado. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 115 a 181. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 184 y ss. y la demandada a fs. 189 y ss. V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 469/2022 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 197 a 200). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 5900/2019 de fecha 17 de mayo de 2019, dictada por el Intendente Departamental de Durazno, que adjudicó la Licitación Pública Nº 06/2018 a LIPIN S.A. por un monto total de $ 108.944.990,96 con IVA y leyes sociales (fs. 979 A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 28 de mayo de 2019 según afirmaciones no controvertidas, interpuso en tiempo y forma (el 7 de junio del mismo año) recurso de reposición (fs. 981 a 993 A.A.). Por Resolución N.º 6983/2019 de fecha 21 de junio de 2019, el Intendente Departamental de Durazno no hizo lugar al recurso de reposición (fs. 1012 y 1013 A.A.), la que fue notificada el 23 de octubre de 2019 (fs. 1028 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 20 de diciembre de 2019 - nota de cargo a fs. 75). II) En cuanto al fondo del asunto, el Tribunal, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que, por Informe Nº 2329 del 1° de octubre de 2018, el Departamento de Haciendo elevó al Intendente Departamental de Durazno el Pliego de la Licitación N.º 6/2018 para el “Asfaltado en tramos incluidos en el plan de vialidad rural PCRP, ubicados en la zona noroeste del Departamento de Durazno” (fs. 2 A.A.), adjuntando su Pliego (fs. 3 a 41 A.A.) efectuándose las publicaciones del referido llamado a la Licitación (fs. 43 A.A.). El 19 de diciembre de 2018 se realizó la recepción y apertura de las ofertas, presentándose CONSORCIO DURAZNO integrado por LUBINFOX S.A. y BAMILIR S.A., IDAMIL S.A., LIPIN S.A., OBRAS Y SERVICIOS DEL URUGUAY S.A. y MELITER S.A., observándose que: “la empresa BAMILIR SA deja constancia que la empresa IDAMIL SA, el monto de certificado VECA no alcanza para el monto de la obra. La empresa LIPIN S.A. no presenta garantía de mantenimiento de oferta de primer requerimiento y la empresa OSUSA no presenta copia de póliza de primer requerimiento” (fs. 923 A.A.). A fs. 924 y 925 OSUSA agregó el Certificado VECA, y con fecha 28 de diciembre de 2018 se otorgó a la empresa LIPIN S.A. un plazo de 48 horas para la presentación de una póliza de garantía de mantenimiento de ofertas de primer requerimiento, cláusula 12 del PEP (fs. 926 A.A.). Por Informe No. 2/2019 de fecha 9 de enero de 2019 la Oficina Obras - Asesores Técnicos informó los antecedentes de las cinco empresas oferentes y consignó que: “OSUSA: Cumple con los metrajes mínimos solicitados y la documentación, pero en certificado V.E.C.A. aparecen observaciones que fueron consultadas y se adjuntan datos enviados por MTOP. Tiene a la fecha observaciones vigentes de calidad y pendientes de resolver de licitaciones del 2015 y 2016. Además presenta litigios con sentencia por incumplimientos de plazos y calidad. Por otra parte, en trabajos realizados para esta Intendencia en Ruta 100 como subcontrato de Ramón C. Álvarez, tuvieron importantes problemas de calidad que derivaron en un litigio con la empresa contratada, que hasta el día de hoy siguen sin solución” (fs. 935 A.A.). Con fecha 10 de enero de 2019 la Comisión Asesora de Adjudicaciones, realizó el estudio de las ofertas y consignó respecto a la actora que: “Analizando la propuesta de menor costo económico formulada por OSUSA y la documentación presentada por esta, surgen incumplimientos registrados en el certificado VECA presentado. Tal circunstancia determinó consulta expresa al Registro Nacional de Empresas del MTOP que fue contestada por mail de fecha 28/12/18 en la cual se verifica que la empresa OSUSA cuenta con incumplimientos de obras en ejecución, con atrasos en calidad que se encuentran firmes y hasta que la empresa no culmine la obra, o vuelva a calificar no se procederá a darle de baja. Asimismo se hace constar que la empresa cuenta con un incumplimiento sobre obra ya terminada respecto al liceo Sauce recayendo sentencia, circunstancia que se documentan en las fichas remitidas por dicho Ministerio. Además la Empresa OSUSA prestó servicio a la Intendencia Departamental de Durazno en régimen de subcontrato con la empresa Ramón C. Álvarez en obra de caminería vial en la Ruta No. 100, siendo la misma objeto de trámite judicial, aún no resuelto ante fallos en la obra ejecutada antes de efectuarse la recepción definitiva de la misma. Tal situación de irregularidad en el cumplimiento de contrataciones públicas que se hayan registradas en el MTOP determinan que los antecedentes de OSUSA no resulten satisfactorios para esta Administración determinando que su oferta no sea considerada conveniente para la presente licitación” y sugirió adjudicar a LIPIN S.A. la licitación por un monto total de $ 108.944.990,96 (fs. 936 y 937 A.A.). Se notificó el referido informe otorgando vista a todos los oferentes (fs. 938 A.A.), la que fue evacuada por la actora en los términos de fs. 940 a 944 de los antecedentes administrativos. A fs. 966 y 967 luce agregado informe del Asesor Letrado, Dr. Carlos Martínez, analizando los descargos presentados y sugiriendo mantener en todos sus términos el informe de la Comisión de Licitaciones. Finalmente, recayó el acto de adjudicación que se procesa (fs. 979 A.A.). IV) La argumentación de la actora gira en torno a: su descalificación por incumplimientos registrados en el VECA, la no presentación oportuna de LIPIN S.A. de la garantía de fiel cumplimiento del contrato, la inexistencia de figuración en cualquier expediente judicial respecto a reclamos con Ramón C. Alvarez, y que debió ser la adjudicataria por haber sido su oferta la más conveniente económicamente. IV.1) La impugnante sostuvo que, no se previó como requisito en el pliego de condiciones contar con Certificado de Libre de Antecedentes por lo que se vulneró el principio de seguridad jurídica, razón por la cual fue descalificada ante los incumplimientos registrados en el VECA. No le asiste razón a su planteo. Para ofertar y contratar la ejecuci ón de obra pública es obligatorio que las empresas presenten el “certificado VECA” (Valor Estimado de Contratación Anual) expedido por el Registro Nacional de Empresas de Obra Pública, según lo dispuesto en los artículos 524 de la Ley 15.903, 324 de la Ley 16.736, 245 de la Ley 17.296 y 42 de la Ley 18.362, así como en su Decreto reglamentario N° 208/009. El art. 14 del citado decreto establece: “La calificación es el procedimiento mediante el cual el Registro establece su juicio de valor acerca de la idoneidad técnica, jurídico-administrativa, económica y financiera del interesado, como así también de su conducta contractual y aptitud de cumplimiento de los compromisos contraídos”. El art. 19, a su turno, indica que “ El resultado de la calificación se expresará mediante el V.E.C.A., (Valor Estimado de Contratación Anual), que es el monto máximo -expresado en pesos uruguayos- de obras públicas y privadas que una empresa está capacitada para ejecutar en el período de un año”. Mientras tanto, el art. 45 del decreto dispone que “ Los certificados para ofertar deberán expresar un V.E.C.A. libre mayor o igual a la oferta presentada por la empresa”. En la especie, la exigencia de presentar el certificado VECA no se encuentra prevista en el Pliego de Condiciones, pese a lo cual, en virtud de la normativa vigente previamente rese ñada, correspondía que las empresas oferentes presentaran dicho certificado. Y así lo hizo la actora, - con posterioridad a la apertura de las ofertas OSUSA agregó el Certificado VECA fs. 924 y 925 - al igual que los demás oferentes (ver a modo de ejemplo fs. 830 Certificado de LIPIN S.A.), por lo que no se aprecia vulneración alguna del principio de seguridad jurídica, ni de igualdad de los oferentes. Ahora bien, admitida la regularidad jurídica de la exigencia de la presentación del VECA, la Administración constató los incumplimientos de la actora que referían a obras realizadas en el MTOP y que podían ser considerados a la hora de ponderar su oferta. En tal sentido, como se refirió supra, fueron recogidos en informe N.º 2/2019 de fecha 9 de enero de 2019 (fs. 935 A.A.), y en informe jurídico obrante a fs. 966: “… la empresa OSUSA cuenta con incumplimientos que se encuentran vigentes, de obras en ejecución, por atrasos en calidad, con fecha de alta reciente (17/10/2018) en el caso de la obra acondicionamiento urbano barrio zona 1 –Mercedes y de la obra Regional 4 Rutas 6, 28, 29, 31, 44 Plan Emergencia 2016”. Ello, a su vez, fue refrendado en la etapa probatoria del proceso en respuesta al Oficio Nº 1361 dirigido al MTOP (fs. 132 infolios), y luce agregado informe por parte del Ministerio de Transporte y Obras Públicas del cual surge que en el Registro Nacional de Empresas, la actora registra dos anotaciones al 20 de diciembre de 2018 y de la empresa Lipin S.A. no surgen antecedentes (fs. 137 vta. y ss infolios). Por su parte, en el citado informe Nº 2/2019 de fecha 9 de enero de 2019 (fs. 935 A.A.), también se consideraron los antecedentes de la actora frente a la propia Comuna, consignando que: “… en trabajos realizados para esta Intendencia en Ruta 100 como subcontrato de Ramón C. Álvarez, tuvieron importantes problemas de calidad que derivaron en un litigio con la empresa contratada, que hasta el día de hoy siguen sin solución”. Sobre el punto, se comparte el argumento de la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo que en su dictamen sostuvo: “… ello no puede significar que la administración se ampute la posibilidad de tener en cuenta los antecedentes negativos existentes, en calidad de subcontratista, ante la misma Intendencia y la que aparece manifestada, en forma reiterada, en su actuación en otras ocasiones. Podrá o no compartirse el criterio, pero no puede sostenerse que se trate de una postura ilícita que escape a lo que consiste el ámbito de discrecionalidad de la administración”. En consecuencia, los agravios en torno a los incumplimientos registrados en el VECA y los antecedentes de la empr esa, son de franco rechazo. IV.2) Tampoco es de recibo el agravio fincado en la falta de presentación oportuna de la garantía de fiel cumplimiento del contrato por parte de LIPIN S.A. El Pliego de Condiciones de la Licitación Pública N°6/2018 estableció: “12 Mantenimiento de oferta a) El período de mantenimiento de Oferta es de 240 (doscientos cuarenta) días. b) El Oferente deberá presentar como parte de su Oferta, una Garantía de mantenimiento de Oferta por un importe de $U500.000.- (pesos uruguayos quinientos mil) pagadera a la vista a primer solicitud. (...) El contratante podrá, si lo considera necesario, conceder un plazo de 48hs hábiles, a los efectos que los oferentes subsanen cualquier defecto vinculado a la garantía de mantenimiento de oferta.” (fs. 8 vta. y 9 A.A.). Surge de los antecedentes administrativos agregados que, ante el requerimiento de la Comuna de fecha 28 de diciembre de 2018 otorgando a la empresa LIPIN S.A. un plazo de 48 horas para la presentación de una póliza de garantía de mantenimiento de ofertas de primer requerimiento, cláusula 12 del P.E.P. (fs. 926 A.A.), ésta present ó la Póliza o Endoso Seguro de Fianzas del Banco de Seguro del Estado (fs. 927 a 929). Entiende el Tribunal que, en el caso, se dio cabal cumplimiento a la cláusula 12 del Pliego relativa al Mantenimiento de oferta. Por otra parte, la Comuna otorgó el plazo de conformidad con lo dispuesto por el artículo 65 del TOCAF que prevé que: “(…) La Administración podrá otorgar a los proponentes un plazo máximo de dos días hábiles para salvar los defectos, carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia; este plazo podrá ampliarse para el caso de proveedores del exterior y en tal caso se aplicará a todos los oferentes”. Del giro gramatical “podrá” se infiere, sin mayores dificultades, que el referido artículo le otorga a la Administración una potestad (no le impone una obligación) de conceder un plazo, potestad que -además- está limitada a salvar carencias formales o errores evidentes o de escasa importancia. En ese sentido, no solo LIPIN S.A., usufructuó del plazo previsto en el TOCAF, sino que, como se dijo, también la actora presentó con posterioridad a la apertura de las ofertas el Certificado Veca (fs. 924 y 925 A.A.), por lo que ningún reproche corresponde realizar al accionar de la Intendencia de Durazno en el procedimiento licitatorio. Ahora bien, la facultad discrecional de la Administración a la hora de evaluar el ajuste de la oferta al pliego “… no supone que se pueda pasar por alto lo estipulado en el Pliego de Condiciones, que por su trascendencia, la doctrina lo ha denominado, con todo acierto, “la ley del contrato”, por cuanto establece cláusulas que son fuentes principales de derecho y obligaciones de los intervinientes en la licitación, obligatorias para todos, inclusive la propia Administración” (Dromi, Licitación Pública, 1999, pág. 273). Al respecto, señala CAJARVILLE que “… el principio de respeto a los pliegos de condiciones descansa en la disposición legal (art. 54 del TOCAF) que establece que los oferentes deberán presentar sus ofertas en las condiciones previstas en los pliegos, imponiendo el rechazo de aquellas que se aparten de sus exigencias” (cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, FCU, 2008, págs. 308 y ss.). Sobre los procedimientos competitivos de contratación administrativa, la Corporación, en Sentencia Nº 633/2009, entre otras, manifestó que: “... es un principio inconcuso que el pliego de condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato, porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. COMADIRA, Julio R.: “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios”: Págs. 289/290).” Sin embargo, en el caso, la Administración no se apartó de una razonable interpretación del pliego cuando resolvió que la oferente, a la postre adjudicataria, había cumplido con el requisito de la garantía de mantenimiento de oferta y su correspondiente documentación. Así las cosas, corresponde el rechazo del agravio analizado precedentemente. IV.3) Finalmente, no es de recibo el agravio relacionado con que debió ser la adjudicataria por haber sido su oferta la más conveniente económicamente. Conforme viene de referirse, no se verifican irregularidades en cuanto al proceso licitatorio realizado ni tampoco incumplimiento del pliego de condiciones de la licitación, y lo demás constituye, según jurisprudencia constante de este Tribunal, ámbito de la discrecionalidad de la Administración para elegir la oferta que considere más conveniente. El Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca del concepto de “oferta más conveniente”, haciéndolo en estos términos: “En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se considere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad” (Sentencias Nº 304/2007 y Nº 633/2009). En el mismo sentido, cabe reproducir los fundamentos vertidos por el Tribunal en Sentencia N° 304/2007, en la que se sostuvo: “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado genera derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible.” (Sentencia No. 8/86 de 17.2.1986). La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca. Sólo cuando éste se aparta de las formas legales o median móviles espurios se compromete la licitud de su actuación...” (Sentencia No. 343/2003). En todo caso, “la conveniencia derivará no sólo del precio sino de un análisis de todos los demás factores a ponderar” (Sentencia N° 936/1996)”. A lo que debe agregarse “...como argumento subsidiario y residual, la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración (Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01, 472/01 entre muchas otras). En definitiva, nada cabe objetar a la Administración en cuanto, siguiendo lo recomendado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, adjudicó la licitación a otro oferente y no a la accionante. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).