Sentencia Definitiva N° 261/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de junio de 2023. No. 261 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “MENDIOLA MADRUGA, ROQUE FABIÁN con ESTADO. MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 636/2020). RESULTANDO : I) A fs. 12-19 compareció la parte actora y dedujo demanda anulatoria en contra de la Resolución No. 135/19 de 11 de diciembre de 2019, mediante la cual el Comando General de la Armada le impuso una sanción al promotor, Sub Oficial de Segunda (ARM), Sr. ROQUE FABIÁN MENDIOLA MADRUGA, por considerar que la denuncia por éste radicada acerca de varias irregularidades no se realizó “en forma y en términos inequívocos ” (fs. 351-352 A.A en cd agregado por la demandada). Sucesivamente a relatar que presta funciones como Encargado del Destacamento Rincón de Baygorria desde setiembre de 2019, con 23 años de servicio, indicó que la investigación que culminó con el dictado del acto impugnado se inició con un informe que presentó a sus superiores inmediatos, en el que denunció la existencia de supuestos hechos de corrupción ocurridos en la Prefectura de Mercedes, Rincón del Bonete y San Gregorio de Polanco. Agregó que, ante la inactividad del mando, radicó la denuncia ante Fiscalía, lo que meritó que los funcionarios identificados fueran formalizados por parte del Juzgado Letrado de Paso de los Toros e imputados por diferentes delitos. Puntualizó que, con la investigación de Fiscalía en pleno andamiaje, el 25 de junio de 2018 parte de la tripulación a su cargo se presentó y realizó una denuncia por acoso laboral en su contra: actuación a partir de la cual nació una investigación de urgencia y posteriormente la presente investigación administrativa. Manifiestó que, en el ínterin, su hermana, María Noel Mendiola, también integrante de la Armada, comenzó a vivir situaciones de tensión, de acoso y maltratos en el ámbito laboral por parte de otro marinero. Al informar ella verbalmente a su superior inmediato y no recibir respuesta, acudió a su hermano, quien informó a su superior inmediato, el Capitán de Fragata Carlos Vidal. Ante la pasividad de las autoridades y la urgencia del asunto, radicó denuncia en el Ministerio de Defensa en forma telefónica el 13 de agosto de 2019 y, posteriormente, en forma escrita, el 14 de agosto de 2019, así como en la Fiscalía Letrada de Pasos de los Toros. En síntesis, a partir de la plataforma fáctica precedentemente expuesta, argumentó que: a) Durante el curso de la investigación administrativa tendiente a definir si se presentaron situaciones de acoso laboral y malos tratos de su parte hacia el personal subordinado se agregó la investigación sobre la denuncia que presentara el actor ante el Ministerio de Defensa por violencia de género con relación a su hermana, lo cual era totalmente ajeno al objeto de la misma. b) De la investigación surge claramente que no se suscitó ninguna situación de acoso laboral o similar de su parte hacia el personal subalterno del Destacamento. La única intención de los denunciantes fue perjudicar al compareciente, dañando su carrera profesional, su imagen, su ámbito laboral y familiar, entre otros perjuicios. c) No se explica cuál sería la forma de proceder al denunciar una situación irregular; en definitiva, cuál sería esa forma y términos inequívocos que la Administración entendió incumplidas. El acto impugnado está viciado de parcialidad, subjetividad y mala fe. Además, no se individualizó la conducta por la cual se lo sancionó, extremo que redunda en una hipótesis de ausencia de motivación. En definitiva, por estos argumentos, solicitó el amparo de la demanda y la anulación de la resolución en causa. II) Corrido el traslado de precepto, a fs. 30-37 compareció la demandada y se opuso en términos contradictorios al accionamiento impetrado, exponiendo, en lo central de sus defensas, que: a) ante las denuncias por acoso laboral contra el actor se dispuso una investigación administrativa, la cual concluyó sobre la inexistencia de elementos de convicción suficientes para imputar al ahora pretensor. Por su parte, en cuanto a los hechos de violencia privada entre un marinero y la hermana del actor, se adoptaron las medidas disciplinarias pertinentes, separando a los involucrados para no compartir guardias. b) el verdadero motivo de la sanción fue porque el Sub Oficial realizó directamente ante el MDN una denuncia por un presunto caso de violencia de género en una unidad de la Armada Nacional sin seguir el conducto de la vía de mando establecida, siendo reincidente en la comisión de esa falta. Por ello la sanción está motivada y fundada. c) en el ámbito de actuación de la Administración, los funcionarios están sometidos a un estatuto jurídico determinado por una relación estatutaria de subordinación. Y, en el caso particular, el Personal Militar se rige por el llamado Estado Militar y le son aplicables las disposiciones, entre otras, referentes a la subordinación, mando, poder sancionatorio, etc. Tanto el accionante como su hermana se dirigieron al MDN a presentar denuncia cuando sabían que ya existían actuaciones en sus dependencias, no siendo de recibo aducir que no se había actuado. En suma, por estos argumentos, peticionó por la desestimatoria de la demanda y la confirmación del acto en impugnado. III) Abierto el juicio a prueba por Decreto No. 1895/2021 (fs. 43), las partes produjeron la que obra agregada a fs. 44 y ss. IV) Las partes alegaron en el plazo común de 15 días, haciéndolo la demandada a fs. 83-87, y la actora a fs. 89-91. V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, por Dictamen No. 402/2022, aconsejó desestimar la demanda y confirmar el acto objeto de impugnación (fs. 98). VI) Por auto No. 3912/2022 (fs. 99) se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se han cumplido adecuadamente los requisitos exigidos por las normas respectivas para habilitar el presente accionamiento anulatorio. En efecto, la resolución enjuiciada fue dictada el 11 de diciembre de 2019 por el Comando General de la Armada y notificada al promotor el 19 de diciembre del mismo año. Éste, a su vez, interpuso en contra de dicha volición recurso de revocación y jerárquico dentro del plazo de 10 corridos concedidos legalmente, el 4 de febrero de 2020. La vía administrativa se agotó por desestimatoria ficta del recurso jerárquico, luego del transcurso de 200 días sin pronunciamiento por parte de la demandada, el 29 de agosto de 2020. Por consecuencia, el accionamiento anulatorio deducido el 26 de octubre de 2020 (nota de cargo, fs. 20) debe reputarse temporáneo. II) Las actuaciones administrativas que culminaron con el dictado del acto enjuiciado tuvieron su origen el 26 de junio de 2019, ocasión en la cual se dispuso por parte del Prefecto del Puerto de Mercedes una Información de Urgencia para dilucidar las denuncias de persecución realizadas por los Sres. (PM) Diego Pérez y (PM) Anibal Hornos en contra del SOS (ARM) Roque Mendiola (fs. 5 y 6) Sustanciada la correspondiente investigación, el 29 de julio de 2019, por Resolución No. 81/19, se resolvió : “Realizar una Investigación Administrativa con el fin de determinar o comprobar la existencia de hechos o actos irregulares que configuren un caso de acoso laboral y malos tratos hacia el personal subalterno, que presta servicios en el Destacamento de San Gregorio de Polanco; por parte del Sub Oficial de Segunda (ARM) Roque Mendiola” (fs. 60 y 61). Las conclusiones de dicho procedimiento, a su tiempo, dan cuenta de que por Resolución COMAR de fecha 29 de agosto de 2019 se resolvió agregar a la investigación administrativa -por entender que eran conexos- una denuncia de acoso sexual y de un hecho de violencia acaecido en el destacamento de Rincón del Bonete. Ambas situaciones fueron reportadas por el SOS R. Mendiola en Memorando No. 17 de fecha 22 de mayo de 2019 e informe dirigido al Sr. Director General de Recursos Humanos del MDN (fs. 546 a 556). Con respecto al hecho de violencia acontecido en el destacamento de Rincón del Bonete, se consigna en el informe conclusivo : “El mando naval toma conocimiento a través del Ministerio de Defensa de una denuncia realizada por el SOS Mendiola a la Dirección General de Recursos Humanos del MDN sobre una situación de violencia que habría acontecido el día 24 de julio del año en curso e involucrado a su hermana la MP María Noel Mendiola. En los términos en que está redactada la misma hace pensar que este hecho tiene directa vinculación con el contexto enrarecido en el que se produce. A saber: una situación de “enfrentamiento” entre parte del personal del destacamento de Rincón del Bonete y el SOS Mendiola, teniendo como elemento disparador las denuncias presentadas por el mencionado tripulante ante la justicia y las autoridades administrativas sobre irregularidades que involucran al personal del mencionado destacamento”. El informe, igualmente, descarta la existencia de acoso laboral y de acoso sexual por parte del SOS Mendiola en contra de sus subordinados. Con relación a los hechos protagonizados por la hermana de éste, afirmó: “las acciones de la MP Mendiola también se encuadran dentro de lo previsto como falta administrativa, ya que no solo no fue capaz como derecho de la guardia de contener la situación, sino que, de acuerdo a los testimonios recabados contribuyó a producirla (…)” (fs. 555). Con posterioridad, por informe de fecha 8 de octubre de 2019 (fs. 560), se aconsejó proceder a la clausura de las actuaciones y sancionar a la MP Mendiola, hermana del promotor. Luego luce informe de fechado 9 de octubre de 2019, por el cual se indicó: “En cuanto a lo sustancial, se comparte totalmente la conclusión de que no surgen acreditadas situaciones de acoso laboral por parte del Sub Oficial MENDIOLA ni de acoso sexual en los términos que establece la normativa vigente. Sin embargo, a juicio del suscripto, no puede soslayarse el hecho de que fueron varios los tripulantes que afirmaron haber sido objeto de maltrato por parte del citado Sub Oficial, y los relatos hacen relación al uso de una terminología indebida en el trato con los subalternos (“ladrones e incapaces”) a lo que suma una actitud de prepotencia o altanería que dista y mucho con la esperada al Cargo que ostenta. Por consiguiente tal conducta debe ser objeto de valoración por el Mando ” (…) En suma, de compartirse lo señalado en el presente informe, del que podrían derivar sanciones disciplinarias, deberá previo a la resolución definitiva conferirse vista previa por el término legal al Sub Oficial de 2sa (ARM) Roque MENDIOLA y a la MP María Noel MENDIOLA”(fs. 562). Conferida al actor la vista de precepto, la Asesoría Letrada se pronunció con fecha 28 de noviembre de 2019 sobre los hechos de acoso ventilados en los siguientes términos: En relación al SOS Mendiola, su actitud emerge claramente probada de las declaraciones obtenidas en el presente procedimiento, no existiendo elementos para sospechar de la falsedad de lo declarado, así como de las conclusiones a las que se pudo arribar por parte del investigador. (…) 14. Respecto a ambos tripulantes estos se dirigieron ante el MDN a presentar denuncia siendo conscientes de que ya existían en sus dependencias actuaciones sobre los hechos alegados. No puede argumentarse que el mando no hubiere actuado en forma pertinente sobre sus respectivas denuncias, ya que ambos casos estaban dispuestas actuaciones que fueron acordonadas a las presentes. El mando evaluará si esta actitud amerita especial consideración al imponer las sanciones correspondientes” (fs. 572 a 575). En la misma fecha, se eleva el informe señalado anteriormente y se realizan por parte de la Asesoría Letrada puntualizaciones, indicándose: “Cabe señalar que los hechos involucran distintos ámbitos de actuación, por un lado, el de la Justicia y, por otro, el Administrativo (…). Fue dentro de ese ámbito que la Justicia intervino dictando medidas preventivas o precautorias respecto a los hechos que involucraron a la Marinero Mendiola. Pero muy distinto es el ámbito de actuación de la Administración, dentro del cual sus funcionarios se encuentran sometidos a un estatuto jurídico determinado. Es decir que se rigen por una relación estatutaria de subordinación. En el caso particular, el Personal Militar constituye una especie dentro del género funcionarios, que se habrán de regir por el llamado “Estado Militar”, entendido este como “el estatuto que define los derechos, obligaciones, prohibiciones e incompatibilidades (…)”, el cual se adquiere con el ingreso a las Fuerzas Armadas y finaliza con el cese de la relación funcional militar de conformidad con las distintas causales que prevé la normativa vigente. En suma, el Personal militar se encuentra regido por un estatuto jurídico especial conformado por las distintas normas de rango constitucional, legal y reglamentario. En este sentido al personal militar le son de aplicación todas aquellas disposiciones, referidas entre otras, a la subordinación, mando, disciplina, poder sancionatorio, etc. En este último sentido, lo que corresponde analizar es la responsabilidad que le cupo a cada uno de los involucrados a la luz de las referidas normas. Y es aquí donde, sin perjuicio que la conducta del tripulante Pereda merezca el máximo reproche, igualmente debe valorarse la propia de la Marinero Mendiola. (…) Pero lo verdaderamente relevante es que estando la tripulante Mendiola encargada de la guardia en ese momento, gozaba de la jerarquía necesaria y la responsabilidad de agotar todos los recursos a su alcance para corregir la inconducta de Pereda, y sin embargo optó por transitar otros caminos, incluso realizando denuncias sin seguir la vía del mando. Similar reproche merece la conducta seguida por el SOS Mendiola, estando además acreditado que tampoco tuvo con el personal a su cargo la conducta esperada” (fs. 576 y 577) Finalmente, se dictó el acto objeto de impugnación, por el que se resolvió aplicar una sanción disciplinaria al actor (fs. 580 y 581). III) El Tribunal, luego de un detenido análisis de los elementos allegados a la causa, la normativa aplicable y los argumentos esgrimidos por las partes en sus respectivos escritos, por unanimidad de sus integrantes naturales, apartándose de lo dictaminado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a amparar la demanda y a anular el acto impugnado en estos obrados. IV) Acerca del mérito de la causa. Ilegitimidad de la resolución por vicios en su motivación IV.I) Por la volición impugnada, se dispuso sanción disciplinaria al actor por considerar que:“más allá del derecho específico con el que cuenta el Personal Militar de poner en conocimiento de cualquier situación irregular que lo pudiera afectar o se produjera en la Unidad donde se desempeña, de acuerdo al estatuto jurídico militar ello debe hacerse en forma y en términos inequívocos, aspectos estos que no han sido observados por el Sub Oficial de Segunda (ARM) Roque Mendiola, quedando incurso en faltas contra la disciplina que afectan el Servicio Naval” (fs. 580 y 581). Dicha resolución, conforme lo analizado, fue el corolario de una investigación administrativa que inició a raíz de una denuncia de acoso laboral y malos tratos por parte del actor hacia el personal subordinado. Precisamente, el objeto de la referida investigación quedó claramente delimitado mediante la Resolución No. 81/192 de 29 de julio de 2019, que dispuso: “Realizar una Investigación Administrativa con el fin de determinar o comprobar la existencia de hechos o actos irregulares que configuren un caso de acoso laboral y malos tratos hacia el personal subalterno, que presta servicios en el Destacamento de San Gregorio de Polanco; por parte del Sub Oficial de Segunda (ARM) Roque Mendiola ” (fs. 60 y 61) (la negrilla no pertenece al original). De los antecedentes administrativos reseñados emerge que los diversos informes producidos durante la referida investigación fueron contestes en concluir acerca de la inexistencia de acoso laboral por parte del actor hacia el personal subalterno. Sin perjuicio de lo anterior, la Asesoría Letrada, en informe de fecha 28 de noviembre de 2019, posterior a la vista conferida al actor, invocó por primera vez la existencia de denuncias sin seguir la vía de mando, lo que a la postre constituyó el fundamento en que se asentó la volición impugnada. La demandada en su contestación, a fin de defender lo actuado, argumentó derechamente que: “ El verdadero motivo de la sanción y su fundamentación surgen claramente en el formulario de la Orden Disciplinaria emitida y que luce agregada en el expediente administrativo fs. 367, la cual establece que: El citado Sub Oficial realizó directamente ante el Ministerio de Defensa Nacional una denuncia por un presunto caso de violencia de género en una Unidad de la Armada Nacional sin seguir el conducto de la vía del mando establecido, siendo reincidente en la comisión de esta falta ” (la negrilla y el resaltado no pertenecen al original). IV.II) Pues bien. A juicio de la Corporación, tal afirmación no resulta admisible, desde que la Orden Disciplinaria de la que se hace caudal para sancionar al promotor es de fecha 29 de enero de 2020, es decir, posterior al acto que se impugna en estos autos y -naturalmente- a la oportunidad de defensa concedida durante el trámite. El acto impugnado se fundamenta en que el actor no denunció en “forma y en términos inequívocos” la situación irregular que involucraba a su hermana, la Sra. María Noel Mendiola, pero nada dice acerca de cuáles son dichas formas o términos, ni genérica ni particularmente. No consta en el acto, ni en sus antecedentes, ninguna explicitación temporáneamente válida acerca de cuáles fueron las razones que condujeron a la Administración a adoptar la decisión que se resiste. Y vale destacar que el actor no tuvo oportunidad de controvertir si se siguió o no la vía de mando, ya que estos extremos fueron reseñados recién con posterioridad a la instancia de vista. Es claro que el actor, en tanto personal militar, se encuentra sometido a un estatuto jurídico especial: de subordinación y en el que la “verticalidad” es de principio, no admitiéndose trasgresión a dicha jerarquía. Empero, dicho aserto no puede obstaculizar una adecuada, clara y completa motivación del acto impugnado, pues las razones de la demandada para aplicar el correctivo disciplinario no pueden jamás suponerse, amén de la alegada claridad del marco normativo y de la trayectoria del funcionario sancionado. Razonar de modo contrario implicaría abdicar de las más elementales garantías de los particulares en el marco de un procedimiento administrativo disciplinario. El ejercicio de una facultad discrecional -y más de una de naturaleza punitiva- pone en cabeza de la Administración la obligación de fundar en forma suficiente, adecuada y razonable su decisión, puesto que la expresión de los motivos que dan lugar al acto constituye, por un lado, la medida de su legitimidad y, por otro, la posibilidad del administrado de comprender, a cabalidad, el porqué del acto que introduce una modificación en su esfera subjetiva. En consonancia con lo expuesto, Cassagne expresa que: En las decisiones o elementos discrecionales de los actos que dicta la Administración la obligatoriedad de la motivación obedece a dos razones fundamentales. La primera, como señala FERNÁNDEZ, permite deslindar la discrecionalidad de la arbitrariedad, ya que al no haber motivación el acto administrativo aparece, en el mundo jurídico, “como un producto de la sola y exclusiva voluntad del órgano que lo dicta, lo que resulta incompatible con el Estado de Derecho.” La segunda razón tiene que ver con la tutela judicial efectiva (…), pues si el acto no se encuentra motivado, el particular se halla impedido de ejercer las facultades que integran el llamado debido proceso adjetivo (derecho a ser oído, a ofrecer y producir pruebas y a una decisión fundada) (…). En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo.” (Cassagne, J.C., “El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa ”, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, ps. 204 y 205) (El resaltado no pertenece al original). Con base en estos entendimientos, no puede más que concluirse que el actor no tuvo una real oportunidad de controvertir si se siguió o no la vía de mando, ya que estos extremos fueron puestos sobre la mesa luego de haberse conferido vista. No caben dudas de que la fundamentación de la decisión debe ser anterior o concomitante a su dictado, pero nunca posterior, so pena de incurrir en supuesto de motivación póstuma o ex post, inválida para justificar lo decidido. Como ha sostenido el Tribunal desde larga data: “La exigencia de motivación del acto administrativo se funda en la defensa del debido proceso y en la necesidad del real conocimiento por parte de los administrados de los motivos que tuvo la Administración para dictar la volición que los afecta. (….) Es cierto que los asesores jurídicos de la demandada explicaron en la vía recursiva (fs. 42 y 46 A.A.), y también en el curso de este proceso jurisdiccional (fs. 15 vto. a 17 infolios), cuáles serían las razones que justificarían aquel trato diferencial. Pero ello constituye una motivación póstuma y por ende irregular, inhábil para sanear el vicio que afecta a la resolución encausada. En efecto, tal como ilustra PÉREZ BENECH: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el propio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, admisible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto", luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado ilegítimo al acto de todos modos, aun teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo. Esta solución, sostenida en forma constante en múltiples fallos del Tribunal se apoya en la doctrina especializada, destacándose entre ella a MARIENHOFF. Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad de la motivación "ex post-facto", es decir, que la motivación sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos de sanear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que "en la vía administrativa el interesado quedó totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto desconocer, los fundamentos del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo útilmente al desconocer la fundamentación del mismo". De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del administrado, y por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigencia de motivar adecuadamente los actos administrativos” (Cfme. PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y admisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones”, LJU, T. 139, 2009, en especial, págs. D-132 y D-133). (Sentencia No. 327/2016). En conclusión, la argumentación póstuma relacionada con la inobservancia por parte del actor de la vía de mando no puede constituir una razón válida para soportar la decisión en causa, no sin renunciar a los principios más elementales del debido procedimiento y de motivación de los actos administrativos. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal: FALLA : Ampárase la demanda incoada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).