Sentencia Definitiva N° 258/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de junio de 2023. No. 258 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BOLLOTTA, MARÍA JOSÉ con E STADO MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 108/2021). RESULTANDO : I) La acción de nulidad, deducida a fojas 22 y siguientes, se dirige contra la Resolución S/N dictada por el Sub Director General de Secretaría del Ministerio del Interior, de fecha 17 de junio de 2020, por la cual se dispuso archivar el expediente i niciado en virtud de la petición - rechazando la misma - de la Lic. María José Bollotta, en la que solicitaba su pase a prestar tareas en la División Recursos Humanos, de acuerdo a las especificaciones de las bases del cargo para el que concursara (fs. 46 A.A.). Relató ser Licenciada en Psicología egresada de la Facultad de Psicología de la Universidad Católica. Ingresó al Ministerio del Interior, más precisamente al Instituto Nacional de Rehabilitación, el 1 de marzo de 2018. El 24 de junio de 2019 median te Resolución ministerial No. 2019 -4- 1-0004215 fue presupuestada. Destacó que su ingreso fue mediante la postulación al llamado No. 0151/2016 publicado en el portal "Uruguay Concursa", en el que se solicitaba la contratación de un Licenciado en Psicología grado A9, para desempeñarse de forma específica en el área de Recursos Humanos de la Institución. Es decir que la Institución requería un Licenciado en Psicología para desempeñarse en el área de Recursos Humanos. Apuntó que desde su ingreso y contrariame nte a lo enunciado en las bases del llamado, se encuentra en el CIDD (Centro de Ingreso Diagnóstico y Derivación) - situado en el predio de la Unidad No. 1 (Cárcel de Punta de Rieles) - realizando tareas de evaluación de reincidencia y conflictividad de privados de libertad, para su posterior traslado a la unidad penitenciaria de destino que determine la Institución. Y , aclaró que las referidas tareas no guardan relación alguna con las que motivaron su postulación y posterior ingreso. Bollotta indicó que, el 13 de noviembre de 2019, remitió al Subdirector Administrativo, su petición presentada ante la Subdirectora Técnica del CIDD, mediante la cual solicitó el pase a prestar tareas en la División Recursos Humanos, tal como preveían las bases del concurso po r el cual ingresó a la Institución. Señaló que al acceder a las actuaciones tomó conocimiento de la Resolución de la Subdirección, que, pese al Informe favorable de la División Jurídica, desestimaba la petición de traslado al ordenar el archivo de las actuaciones. Esto, haciendo lugar a lo informado por el Director del Instituto Nacional de Rehabilitación, que basándose en la "carencia de personal", avaló incumplir con las resultancias de un concurso aprobado debidamente por el Ministro del Interior. Con base en el relato de hechos precedentes, se agravió al considerar que la Resolución impugnada es absolutamente contraria a Derecho y violatoria de lo dispuesto en las bases del mencionado concurso, las cuales transcribió. Entendió que la enjuiciada dispus o sin expresión de fundamentos archivar el expediente y, con ello, desestimar su petición, dando por valido el Informe del Director del Instituto Nacional de Rehabilitación, que sugería el rechazo a su petición, pese al Informe favorable de la División Jurídica. La funcionaria sostuvo que las mentadas bases, son claras y no dejan el más mínimo lugar a dudas. Concursó y fue adjudicada para desempeñar las tareas referidas en las bases del concurso en la División de Recursos Humanos, no en el CIDD, ni desempe ñando las tareas que actualmente realiza, las cuales incluso pueden ser realizadas, entre otros, por operadores penitenciarios que no tienen necesariamente formación universitaria, tal como en los hechos sucede. En síntesis, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) Conferido el traslado correspondiente, la Dra. Sofía Ortiz Oten -en representación del Ministerio del Interior - compareció a fojas 29 y siguientes, contestando la demanda anulatoria. La demandada admitió que la actora, en virtud del concurso, ingresó al INR para cumplir tareas en la Subdirección administrativa División RR.HH. Si bien la actora alegó que en las actuaciones existe un Informe favorable de la División Jurídica, el mismo no es vinculante y además la decisión del Subdirector General se fundamenta en los antecedentes administrativos. Así, el Informe de la División RRHH indicó que las tareas para las cuales se la contrató, fueron absorbidas por la Secretaría de Estado, quedando fuera de las competencias del INR y el Director de RRHH manifestó que no hay, a la fecha, psicólogos trabajando allí. En virtud de ello la Administración conforme a Derecho, le asignó un nuevo destino respetando la especialidad del cargo concursado. Explicó que en el actual destino en que presta funciones la pretensora, dependiente del INR, se realiza una evaluación integral de las personas privadas de libertad, donde hace un diagnóstico psicológico, social y médico, tareas evidentemente técnicas y que son las que realiza la funcionaria Bollotta. Entendió que no puede reprochársele a la Administración que respetando el cargo para el que concursó y las funciones inherentes al mismo, así como el hecho que la División para la que concursó resultó suprimida, la haya redistribuido a un lugar don de se cumplen las dos primeras premisas. El vínculo de la actora con la Administración es estatutario, donde no hay igualdad sino preponderancia de la Administración, quien en forma unilateral crea las reglas y también puede modificarlas sin requerir el consentimiento del funcionario, todo con el límite de la existencia de motivos que requieran de manera irresistible proceder a realizar dichas modificaciones. En la especie, adujo que sería absurdo que habiéndose suprimido el área de concursos en el ámbito de INR, no existiendo, por lo tanto, las tareas vinculadas a la profesión de la actora, la Administración careciera de potestades de redistribuirla. Si bien cambió el lugar habitual de desempeño de funciones, las tareas a desempeñar, en tanto Psicóloga, se mantuvieron. No compartió el agravio de la contraria, del que – de hacerse lugar – implicaría violentar el principio de seguridad jurídica. Tampoco compartió que se viera afectada en su interés directo, personal y legítimo porque sostuvo que lo que se le produjo fue una mera expectativa de que, por ejemplo, el lugar de desempeño se mantuviera. De acuerdo al precepto constitucional de que el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario, la Administración en el ejercicio de sus p otestades puede redistribuir a los funcionarios cuando existan causas o motivos justificados, como en el caso. En definitiva, abogó por la confirmación de la Resolución hostilizada. III) La parte demandada alegó de bien probado a fs. 63 a 65, mientras que, la parte actora lo hizo de fs. 67 a 68. IV) Oído la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 671/2022, fs.74 a 76.) aconsejó amparar la presente demanda. V) Puestos los autos para sentencia, previo pasaj e a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido con los extremos exigidos por la normativa vigente para habilitar el examen del presente accionamiento (Constitución de la República, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869, arts. 4º y 9º). El acto impugnado fue notificado a la pretensora, con fecha 1 de julio de 2020 (fs. 49 A.A.) Interpuso contra el mismo, los recursos de revocación y jerárquico, el 13 de julio de 2020 (fs. 2 a 4 A.A.). No habiéndose expedido la Administración, recayó denegatoria ficta, el 29 de enero de 2021. En función de la Feria Extraordinaria por razones sanitarias dispuestas por este Tribunal, la demanda interpuesta, el 3 de mayo de 2021, lo fue en tiempo hábil (fs. 22 y ss.). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, compartiendo la solución aconsejada por la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por la anulación del act o impugnado. En autos se impetra la nulidad de la Resolución S/N, dictada por el Sub Director General de Secretaría del Ministerio del Interior, por la cual se dispuso archivar el expediente iniciado en virtud de la petición de la Lic. María José Bollotta -la cual fue rechazada -, en la que solicitaba su pase a prestar tareas en la División Recursos Humanos, de acuerdo a las especificaciones de las bases del cargo para el que concursara. En síntesis, l a promotora se agravió por cuanto el cargo al q ue accedió por concurso, tiene como lugar de desempeño la Subdirección Administrativa del INR y específicamente la División RRHH del Organismo. Aquél tiene como tareas clave la selección, inducción, y capacitación del personal del INR, en tanto la función para la cual se la trasladó, se relaciona con tareas de evaluación de reincidencia y conflictividad de privados de libertad para luego ser trasladados a la unidad penitenciaria de destino que establezca la Institución. El Director del INR fundamentó la de cisión tomada en el hecho que: “(…) Teniendo en cuenta la carencia de personal profesional, se considera sumamente necesario que la misma continúe prestando servicios en el Centro de Ingreso, diagnóstico y Derivación, solicitándose la autorización correspondiente a tales efectos” (fs. 44 A.A.). La demandada alegó también, que las tareas que cumplía (evaluación y concursos) fueron absorbidas por el Departamento de Personal del Ministerio del Interior, por lo que en el INR ya no había tareas a desempeñar por parte d e la actora, de acuerdo a su cargo, grado y formación profesional. Es decir, el perfil del cargo para el que concursó la actora refiere a tareas, que en nada se compadecen con los cometidos del Centro al que pasó a desempeñarse. A mayor abundamiento, en la descripción del puesto luce que el llamado convoca a Licenciadas/os en Psicología con el objetivo de: “Colaborar con las políticas de la División de Recursos Humanos en aquellos procesos en los que se lo/a requiera, fundamentalmente en los que se vinculan con la selección, inducción, capacitación y evaluación de las personas, así como con aquellos que tiendan al bienestar del funcionariado” (fs. 36 de A.A.). Y , más adelante, bajo el acápite de “Condiciones de trabajo”, se establece que el lugar de desempeño es la Sub Dirección Administrativa del INR, división de Recursos Humanos (fs. 36 vto. A.A.). Sin embargo, la funcionaria desde su ingreso al Instituto, no ha desempeñado funciones en esa División. Así lo consignó el Informe del Departamento d e Asesoría Jurídica, de fecha 17 de enero de 2020, que al informar sobre la petición de la accionante (que como Licenciada en Psicología solicitó desarrollar las tareas por las cuales concursó e ingresó a la Administración), concluyó aconsejando al jerarca, acceder a lo peticionado. La profesional actuante sugirió lo anterior, en los siguientes términos: “(…) la Licenciada en Psicología María José Bollotta ingresó al Instituto Nacional de Rehabilitación de acuerdo al Llamado a Concurso específico para cump lir tareas en la Sub Dirección Administrativa en la División de Recursos Humanos por lo cual solicita se revea la decisión de su desempeño laboral en el Centro de Ingreso Diagnóstico y Derivación y se realice el traslado al área de Recursos Humanos”. Agregó que: “En la descripción del puesto luce que el llamado convoca a Licenciadas/os Psicología con el objetivo de “colaborar con las políticas de la División de Recursos Humanos en aquellos procesos en los que lo/a requiera, fundamentalmente en los que se v inculan con la selección, inducción, capacitación y evaluación de las personas, así como aquellos que tiendan al bienestar del funcionariado”. Así, estimó que: “(…) la funcionaria efectivamente concursó para un llamado público específico a fin de desempeñ arse como licenciada en Psicología en la Sub Dirección Administrativa área de Recursos Humanos por lo cual corresponde reverse su situación laboral de acuerdo a las bases descriptas” (fs. 39 vto. y 40 AA). En el mismo sentido, directamente el Encargado de la Se cretaría de la Subdirección Administrativa del INR, remitió al Director del INR el expediente: “(…) solicitando se realice la resolución de traslado de la “A” Grado 9, Lic. Psicología, María BOLLOTTA” (fs. 43 A.A.). Sin embargo, las actuaciones si guieron el curso inverso puesto que como se señaló supra, en Informe, de fecha 8 de junio de 2020, el Director del INR indicó que: “ Teniendo en cuenta la carencia de personal profesional, se considera sumamente necesario que la misma continúe prestando ser vicios e n el Centro de Ingreso, diagnóstico y Derivación, solicitándose la autorización correspondiente a tales efectos” (fs. 44 A.A.). Esta Corporación ha entendido que, en materia de traslados de funcionarios, pesa la discrecionalidad de la Administración. En sentencia No. 608/2021 se dijo: “En definitiva, a juicio del Tribunal en mayoría, el Consejo de Educación Secundaria actuó en ejercicio de la potestad discrecional que ostenta, estructurando el servicio docente conforme lo entiende más conveniente, y así, estructurando los traslados concernientes a la movilidad de cargos u horas conforme al cumplimiento de sus fines; siempre -claro está - dentro del marco de legalidad y teniendo presente la máxima constitucional de que “el funcionario existe para la función y no la función para el funcionario”. Señala CASSINELLI: “La legitimidad del acto es el ajuste a las reglas de Derecho, mientras que el mérito es el ajuste a las reglas de buena administración o a máximas de orientación políticas no cristalizadas en reglas de Derecho. La diferencia entre los aspectos de legitimidad y los de mérito no deriva de la materia de que se trate, sino de la circunstancia – variable en el tiempo y de una parcela a otra del ordenamiento administrativo- de que tal o cual aspecto se encuentre regulado por normas jurídicas o librado a la discrecionalidad del administrador.” (Cf. CASSINELLI MUÑOZ, Horacio; “El mérito y el fondo” en Derecho Constitucional y Administrativo, LA LEY Uruguay, Montevideo, 2010, p. 825). Ahora bien, tal como sostiene la accionante, el vicio influyente en la decisión anulatoria, resulta ser la violación a las bases del llamado a concurso que son específicos en cuanto a las tareas a desempeñar. De cualquier modo, si por razones de interés general correspond e reasignación de tareas, debe fundarse a fin de desplazar la arbitrariedad. Entendemos que si estamos ante una decisión discrecional de la Administración, no puede evadirse la motivación de la decisión como principio rector del actuar administrativo. Así, no em erge de los antecedentes arribados a la causa, el motivo por el cual se dispuso el traslado de la funcionaria. Es más, analizados los autos en sede de recursos administrativos, la Asesoría Letrada entendió que correspondía hacer lugar al recurso de revocación interpuesto en la medida que las tareas asignadas no se condicen con las bases del llamado a concurso por el cual ingresó la funcionaria (fs. 33 a 37 de los A.A.). El Tribunal ha expresado en casos análogos: “ La legitimidad de disponer trasla dos por razones de buen servicio es unánimemente admitida. Así MARIENHOFF indica que la Administración, responsable del buen servicio, tiene atribuciones para nombrar, promover y destituir a sus empleados, atribuciones que, en este orden de ideas, son las potestades “extremas”, con mayor razón tiene facultades para ejercer potestades “intermedias” a las indicadas, como ascender, trasladar, suspender, ... al personal; desde luego en tanto y en cuanto ello no se halle viciado de falta de juridicidad (arbitrar iedad, i rrazonabilidad, agravio a una situación esencial, etc.) (MARIENHOFF, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo” T. III-B, Pág. 55, y sentencias 154/92, 751/93 y 212/00). En el mismo sentido CORREA FREITAS señala que constituye “una facultad di screcional de los jerarcas de la Administración Pública. Facultad que debe ejercerse en forma racional, fundada y de acuerdo a Derecho, es decir que no puede disponerse traslados en forma arbitraria o con desviación de poder, por motivos espurios, tales como una persecución por cualquier motivo, político, religioso, ideológico o gremial” (CORREA FREITAS, Rubén; VÁZQUEZ, Cristina, “Manual de la Función Pública”, pág. 196). De manera que el ejercicio de la potestad de trasladar un funcionario encuentra límite s en la necesidad de una fundamentación correcta, que significa exacta y suficiente, es decir, congruente con la realidad. (sentencias No. 621/08 y No. 484/01) (…)” (sentencias Nos. 404/2016 y 317/2020, entre otras). Específicamente en lo que refiere a l a motiva ción de los actos administrativos que disponen traslados de funcionarios públicos, la Corporación, en términos reeditables en la especie, ha indicado: “(…) deben conceptualmente diferenciarse, la potestad normativamente asignada al órgano público d e trasladar a sus funcionarios y, por otro, la necesidad de justificar la decisión administrativa como producto del ejercicio de dicha atribución. No caben dudas, que la potestad de trasladar a los funcionarios cabe categorizarla como discrecional, siendo posible su ejercicio en tal o cual oportunidad mediante la ponderación de determinadas circunstancias (…). Sin embargo, esa discrecionalidad normativamente establecida no implica la exención del deber de justificar las decisiones que se adoptan en el ejercicio de la función administrativa, máxime cuando tales decisiones pueden alcanzar y eventualmente afectar a los sujetos sobre quienes se dirige” (sentencia No. 291/2016). Teniendo presente las premisas que anteceden, insistimos, en el sub - examine, no consta en el acto, ni en sus antecedentes, ninguna explicitación que justifique y sustente las razones que condujeron a la Administración a adoptar la decisión que se resiste. A todo lo cual, no puede perderse de vista que, todas las referencias a los mo tivos de l traslado que la demandada realizó, constituyen una fundamentación posterior al acto impugnado (véase el Informe que obra a fs. 16 a 17 de los A.A.). En ese sentido, l a motivación póstuma, no resulta de recibo para explicitar los argumentos que deben darse previo al dictado del acto. Como es sabido, dichas explicitaciones de motivos no pueden válidamente operar para sanear el vicio originario del que adolece el acto impugnado. La cuestión de la imposibilidad de sanear vicios originarios mediante actos posteriores al impugnado ha sido particularmente estudiada por el Tribunal en materia de motivación ex - post facto o póstuma (véanse sentencias Nos. 433/1988, 139/1992, 732/2012, 548/2014, 573/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 772/2017, 70 2/2019, 48/2 020 y 466/2020, entre otras). Veamos. En sentencia No. 48/2020, esta Sede expresó: “Sobre el particular, es menester señalar que la Corporación ha entendido desde hace ya mucho tiempo que “No es admisible la motivación “sucesiva” o “posterior ” (…), porque la misma traslada el problema del “saneamiento del acto administrativo”; porque cuando un acto que debiendo ser motivado, no lo fue, se perfila un claro supuesto de acto viciado de nulidad (MARIENHOFF , Miguel S.: “Tratado…”, t. II, págs. 330 - 331, sents. 433 y 522/988; 529 y 763/988; 37 y 485/90; 139/92, etc.)” (sentencia Nº 530/1997) (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Más recientemente, en sentencia Nº 772/2017 se destacó: “(…) En referencia a la motivación del acto y siendo ente ramente aplicable a la subespecie, la Corporación en sentencia N° 732/2012 citando a Rotondo estimó que la referida “Puede ser escueta, en tanto reúna los caracteres de “idónea y suficiente” (…); también expresarse simultáneamente con el acto o ser anterio r a él, pero nunca posterior porque se trasladaría el problema al saneamiento del acto. No es, pues, un problema de forma sino de que exista una fundamentación congruente (los motivos, normas, razones indicadas deben aparecer como premisas de l as que se extraiga la conclusión que es la decisión) y exacta (las razones de derecho deben corresponder a los textos invocados, los hechos deben ser ciertos). (ROTONDO, Felipe: Manual de Derecho Administrativo, Del Foro, Montevideo, 2009, págs. 329-330, el destacado no está en el original). En aporte doctrinario referido a la motivación, la Dra. Pérez Benech señala que: “Con frecuencia, cuando se interponen los recursos pertinentes contra un acto administrativo que no fue suficientemente motivado (en el pr opio acto o en sus antecedentes), la Administración, al resolver los recursos interpuestos, expresa los fundamentos del acto o agrega otros que no fueron manifestados con anterioridad, de modo que introduce nuevos elementos que harían, en lo sustancial, ad misible la motivación como suficiente y adecuada (más allá de otros vicios de forma o de fondo de que pudiera adolecer el acto). Sin embargo, estos fundamentos o motivación expresados "ex post facto", luego de dictado el acto original que fuera recurrido, no resultan idóneos para subsanar el vicio originario, por lo que el Tribunal en tales casos ha considerado ilegítimo al acto de todos modos, aun teniendo a la vista la motivación expresada con posterioridad al acto, de la que surjan claramente expresados los fundamentos del mismo. Esta solución, sostenida en forma constante en múltiples fallos del Tribunal se apoya en la doctrina especializada, destacándose entre ella a MARIENHOFF . Dicho autor sostiene la tesis de la inadmisibilidad de la motivación "ex post-facto", e s decir, que la motivación sucesiva o a posteriori no es aceptable a efectos de sanear el vicio original. Resultan particularmente relevantes, a nuestro entender, los fundamentos por los que el autor (y el Tribunal, al hacer caudal de dicha tesis) sostiene esta premisa, expresando que "en la vía administrativa el interesado quedó totalmente desamparado al ignorar y, por lo tanto, desconocer, los fundamentos del acto, el que, en consecuencia, no pudo controvertir o no pudo hacerlo útilmente al desconocer la fundamentación del mismo”. De acuerdo a lo expresado, se sostiene en definitiva que la omisión de incluir los fundamentos en el propio acto o con anterioridad al mismo (es decir, en forma anterior o concomitante), ha vulnerado el derecho de defensa del adm inistrado, y, por tanto, se ha transgredido una de las finalidades de la exigencia de motivar adecuadamente los actos administrativos.” (PÉREZ BENECH, Viviana: “Motivación del acto administrativo: análisis de los criterios jurisprudenciales y a dmisibilidad de su omisión alegando reserva de las actuaciones.”, L.J.U. T. 139, 2009, en especial, págs. D -132 y D-133)”. (sentencias Nos. 548/2014, 573/2014, 653/2014, 672/2014, 680/2014, 4/2015, 9/2015, 104/2015, 153/2015, 156/2015, 184/2015, entre otras)”. Ciertamente, en el casus, la explicitación de las razones para el traslado de la actora planteadas en el decurso del procedimiento recursivo o, incluso al contestar la demanda, no subsana, purga, ni sanea el vicio originario. III) Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, de acuerdo con lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución de la República; demás normas citadas y complementarias, por unanimidad de sus integrantes, FALLA: Ampárase la pre tensión anul atoria y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado; sin especial condena procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)