Sentencia Definitiva N° 130/2002

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 18 de marzo de 2002. No. 130 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BONATTI LEAL, ALEJANDRO con PODER LEGISLATIVO. CÁMARA DE SENADORES. Acción de Nulidad” (Fa. No. 966/99). RESULTANDO : I) Que la parte actora promueve demanda de nulidad contra la resolución de la Cámara de Senadores, de fecha 22/12/98, por la cual se aprobó su reordenamiento escalafonario y estructura orgánica y funciones de las unidades administrativas. Expresa que dicha resolución debe anularse en virtud de que por la misma ha sido suprimido ilegítimamente el derecho subjetivo a percibir una compensación por permanencia en el cargo. Agrega que el acto impugnado tiene por contenido una reestructura y la misma fue invocada para lesionar el derecho adquirido por los funcionarios a la compensación por permanencia en el cargo, configurando por consiguiente el art. 7º una desviación de poder porque usa los cambios de denominación de cargos y reestructura orgánica con un fin indebido. Señala que diversa jurisprudencia afirma que la Administración tiene la potestad discrecional de organizar y reestructurar sus servicios en la forma que considere más conveniente, pero sin apartarse de las normas que regulan la carrera administrativa y el derecho al ascenso, no perjudicando en consecuencia los derechos de los funcionarios. Por último, señala que el citado artículo 7 configura una desviación de poder al declarar como efecto de la reestructura el ascenso de los funcionarios y, de esa manera, obtener la suspensión de la percepción de la compensación y tener que comenzar un nuevo cómputo de dos años; cuando en realidad lo que se dio fue una reubicación dentro de la estructura de la Cámara no configurándose ascenso alguno. II) La parte demandada, evacuando el traslado conferido, contesta que la racionalización y reestructuración de sus servicio es una potestad discrecional de la Administración, por tanto una transformación de cargo no implica por sí misma ninguna lesión a los derechos de los funcionarios; no existiendo tampoco una lesión de tipo económico, ya que la futura compensación por antigüedad en el nuevo cargo, a percibirse una vez transcurridos dos años, será mayor. Expresa que el art. 7º, incluido dentro de la reestructuración, regula una situación general de ascenso llamado por la doctrina ascenso de clase, modificando las normas consagradas en el estatuto, hecho totalmente permitido teniendo en cuenta que tanto la modificación como el estatuto son normas de idéntica jerarquía que tienen un procedimiento similar de aprobación y sanción. Señala que las reestructuras son normas de tipo estatutario y no presupuestal, por ende, si los aumentos de sueldo de los funcionarios no hubieran obedecido a la existencia de un ascenso, dichos aumentos no se hubiesen podido concretar, habida cuenta de la prohibición constitucional (art. 229). Por último señala que como consecuencia de la reestructura todos los funcionarios han ascendido, ello significa que el ascenso de clase producido sólo tiene un efecto concreto y es el relativo a la aplicación de la compensación por permanencia en el cargo y nada más, ya que no hay modificación en el cómputo de la antigüedad que se deberá tener en cuenta para futuros ascensos. III) Abierto el juicio a prueba se produjo la que obra certificada a fs. 51; alegaron las partes por su orden a fs. 53 a 59 vta. y a fs. 63 a 65, respectivamente. IV) Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 91/2001), se llamó para sentencia, pasando los autos a estudio de los Sres. Ministros quienes la acordaron y dictaron en forma legal. CONSIDERANDO : I) Que en la especie se han acreditado los extremos legales habilitantes requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad. II) Que el Tribunal, por mayoría y compartiendo la posición del Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el rechazo de la pretensión anulatoria movilizada. Se impugna el art. 7º de la resolución de 22/DIC./98 de la Cámara de Senadores, disposición que aprobó, con vigencia al 1º/OCT./98, el reordenamiento escalafonario descripto en las planillas, organigrama y estructura orgánica y funciones de las unidades administrativas de dicha Cámara, que pasan a integrar el art. 1º de dicho acto. Y el agravio concretado en la previsión del art. 7º, deriva en que esta norma, a los efectos de la compensación fijada por el art. 15 de la resolución del Senado de 14/AG./96, declara que por efecto de la reestructura todos los funcionarios del Senado han ascendido con fecha 1º/OCT./98, con las excepciones que a continuación se establecen. El citado art. 15 de la resolución Senaturial de 14/AG./96 regula el beneficio mencionado, que es la partida que retribuye la “compensación por antigüedad en el cargo”. El ahora accionante sostiene que fue ilegítimamente privado de dicha partida o beneficio y que justamente fue ascendido a efectos (designio o finalidad subalterna del acto) de perjudicarle desde el punto de vista salarial. Sin perjuicio de señalar, por vía de remisión a sentencias de este Tribunal (que desde ya se estiman inaplicables al caso ocurrente), que se afectó el derecho a la carrera administrativa y, concretamente, el derecho al ascenso. A juicio de la Sala estos agravios -y otros que se colacionarán- no son de recibo, por lo que procede confirmar el acto en causa, lo cual no implica reconocer la seriedad de la argumentación esgrimida por el pretensor. Cabe puntualizar ab-initio que sólo se impugna el art. 13 de la volición preindividualizada. Y que, en principio, es dudoso que el reclamante ostenta legitimación “ad causam”, legitimación para accionar o para “pretender” (en la terminología de ALLORIO) (cf. arts. 309, Constitución; y 38 y 49, DL 15.524), por cuanto no ha acreditado que el acto cuestionado haya lesionado un derecho o bien un “interés calificado” (es decir, directo, personal y legítimo) del cual fuera titular. Porque no ha sufrido menoscabo económico; el beneficio antes mencionado no le fue suprimido sino tan solo “suspendido”; y no existe afectación de su derecho a la carrera administrativa y específicamente al ascenso (arts. 60/61, Constitución; y arts. 12/18, Estatuto del Funcionario de la Cámara de Senadores que no obra agregado a los antecedentes administrativos ni a estos autos). Si se admite que el acto que se procesa aprobó, en puridad, una verdadera REESTRUCTURA ADMINISTRATIVA (reestructura orgánica y reordenamiento escalafonario, como consigna el art. 1º de la resolución enjuiciada), dentro de la facultad discrecional que se reconoce a la Administración, como regla o solución de principio, la transformación de cargos y la fijación de nuevos niveles retributivos, con suspensión (NO PRIVACIÓN) de la partida referida a “antigüedad o permanencia en el cargo”, dicho acto no pudo causar lesión al accionante, pues éste pasó a percibir una remuneración superior como “ ENCARGADO” ($ 18.382.oo), respecto de la que, antes de la reestructura, percibía en su calidad de “ JEFE DE SECCIÓN” ($ 16.882.oo) (fs. 1, en rojo, antecedentes administrativos, diferencia de $ 1.500 en más). Es decir que no se afectó su retribución ni su jerarquía funcional; y el hecho de que no se le abone la partida por “antigüedad o permanencia en el cargo” se compensó holgadamente con el aumento de su remuneración total; sin perjuicio de que no fue privado de dicho rubro, porque simplemente se SUSPENDIÓ su aplicación, ya que el último apartado u oración del art. 7º dispone que la aludida compensación “...empezará a aplicarse y a contabilizarse a partir de la vigencia de la presente resolución, en las condiciones establecidas por el ya mencionado art. 15 de la resolución del Senado de 14 de agosto de 1996” (CASI SIC, fs. 25, antecedentes administrativos cits.). Empero, como el tema de la falta de legitimación para accionar puede ser opinable, la Sala ingresará igualmente, al examen de la cuestión de mérito, aunque lo ya señalado pauta la eventual ILESIVIDAD del acto impugnado. III) No existe violación de normas constitucionales, como podría estimarse sugerido por la parte actora al invocar el respeto del derecho a la carrera administrativa y al ascenso con apoyo en decisiones de esta Corporación (fs. 3), o bien al citar la posición del Senador KORZENIAK respecto del acatamiento de lo dispuesto por el art. 229 de la Carta (fs. 39, alegato del actor). Porque el acto residenciado no contiene normas atinentes a la “materia presupuestal”, lo que está prohibido por los arts. 214, inc. 2º., lit. B), 108 y 104, inc. 1º, “in ordine” y, también, por normas referidas a la materia “típicamente salarial” (art. 229 citado). Es muy claro que el acto cuestionado es un típico “acto administrativo”, NO UNA LEY, por lo que no podría aducirse ninguna necesidad de declaración de inconstitucionalidad de determinados artículos del mismo. Ello no implica, sin embargo, que pueda evadirse el examen de la eventual colisión de algunas disposiciones de la Resolución Senaturial respecto de normas o principios constitucionales, ya que, dentro del concepto de “violación de la regla de derecho” (arts. 309, Constitución; y 23, lit. “A”, DL 15.524), se incluye cualquier norma de origen constitucional, legal o reglamentario o contractual, así como todo principio general de derecho. Pero la Sala no advierte ilegitimidad alguna. Del examen contextual de la resolución atacada y de las exposiciones de varios miembros del Senado, surge claro que se concretó una verdadera “reestructura administrativa”, con resultado de disminución de costos por supresión de cargos, sin que se advierta finalidad alguna de lesionar algún derecho de los funcionarios de la Cámara, porque la propia “masividad” de los “ascensos” declarados tales por el art. 7º enjuiciado, así como el incremento general de las retribuciones totales, descartan plenamente cualquier atisbo de DESVIACIÓN DE PODER. Ello es sin perjudico de señalar que el accionante, pese a tener la CARGA DE LA PRUEBA de la ocurrencia de un vicio de singular importancia como el anotado (arts. 104, DL 15.524, y 283, 284, 313, 329, 330 y 331, C.P.C.) (v. igualmente: arts. 1573 C.C. y 137 y 139.1 del C.G.P.), no rindió prueba idónea y suficiente de la invocada (reiteradamente) desviación de poder (fs. 3 y 4). Y debe rechazarse sin lugar a dudas la imputación de DESVIACIÓN DE PODER, porque la finalidad perseguida por lo que -se estima- es una reestructura, reflejada claramente en diversas disposiciones de la resolución impugnada, descarta que el objeto perseguido en el fondo (desajustado respecto de la finalidad FORMALMENTE buscada) consista en la finalidad de perjudicar a los funcionarios, por la vía de “disfrazar” un ascenso al socaire de una “transformación de cargos” y, de esa forma, suspender el pago de la compensación multicitada. No puede soslayarse que el art. 7º declara que todos los funcionarios del Senado han ascendido con fecha 1º de octubre de 1998, A LOS EFECTOS DE LA APLICACIÓN DE LA COMPENSACIÓN FIJADA POR LA RESOLUCIÓN DEL SENADO DE FECHA 14 DE AGOSTO DE 1996 Y, ADEMÁS, POR EFECTO DE LA REESTRUCTURA. Ello descarta que se trata de ascensos “disfrazados” violatorios, de suyo, de la Ley 16.127 (arts. 8/14). Pero además, el hecho de que el proyecto haya sido aprobado por 24 Senadores en 25 presentes (sólo votó discorde el Señor Senador MALLO y por fundamentos complejos, fs. 19v./20, antecedentes administrativos cits., págs. 356 y 357 del Diario de Sesiones de la Cámara de Senadores, Sesión del 22/DIC./98, vale decir, por Senadores de todos los partidos con representación en esa Cámara, impone rechazar la conclusión de que se actuó al amparo de un designio oscuro, bastardo o subalterno. Incluso, de las exposiciones de los Señores Senadores SANTORO (fs. 15/16, antecedentes administrativos cits.), KORZENIAK (fs. 16/17, Ibid.) y FERNANDEZ FAINGOLD (fs. 17/17v. y 21, Ib.), e, incluso, apreciando las dudas exteriorizadas por los Señores Senadores SARTHOU y GARGANO, pero respeto del tema de 62 cargos que quedaban sin ascenso, pero apoyando el art. 7º (fs. 19v. y 20v., respectivamente, antecedentes administrativos cits.), surge claro cuál fue la finalidad que se persiguió con la “reestructura” de referencia, resultando muy claro que no se quiso en modo alguno perjudicar a los funcionarios y que tal lesión tampoco se concretó objetivamente en el texto aprobado. Tampoco se violó el derecho al ascenso, como se adelantó, dado el tenor del art. 7º y el examen contextual del acto impugnado. Porque una cosa es el derecho al ascenso garantizado por la Constitución (art. 61), y, otra, el “mecanismo” a través del cual el mismo se concreta a nivel de la Cámara de Senadores, Este mecanismo, según se anotó, está establecido en los arts. 12/18 del Estatuto del Funcionario de dicha Cámara, normativa de naturaleza reglamentaria que, en cuanto tal, pudo -y lo fue- ser modificada por otra norma de la misma jerarquía, rango y naturaleza (la resolución aquí cuestionada). Porque una y otra normativa fue aprobada con los mismos requisitos y formalidades, por cuya virtud la posterior (la aquí impugnada) pudo perfectamente declarar que significaba “ascenso” el corrimiento masivo o generalizado de los funcionarios, derivación de las transformaciones de cargos aprobada, lo que así se admitió por parte de los Señores Senadores recién mencionados y sin que se levantaran en Cámara “voces” en contra del proyecto luego aprobado casi por unanimidad. Y, se reitera, el beneficio reiteradamente citado no fue suprimido, sino que se mantuvo aunque computándose a partir del 1º/OCT./98 nuevamente para todos los ascendidos, siendo aquélla la fecha en que se concretó la transformación de cargos. Este beneficio salarial, pues, a partir de los dos años posteriores a la fecha preindicada volverá a ser abonado en la forma y condiciones que establece la Resolución del Senado de 14/AG./96. El mantenimiento de este beneficio luce inequívoco, no solo con sujeción a la última oración del art. 7º, sino -aún- al amparo del art. 5º (que impide cualquier disminución de la retribución en la forma que allí se arbitra) y del art. 8º (que alude al “...cálculo para la aplicación del beneficio de permanecía en el cargo establecido en el art. 15 de la Resolución del Senado de 14 de agosto de 1996...”, SIC). En suma: aunque el acto residenciado se exhibe como ILESIVO respecto del accionante, igualmente el Tribunal ingresó al fondo del asunto para descartar cualquier vicio de legitimidad de la resolución atacada, lo que indica que, examinado el caso desde todos los ángulos posibles, la solución desestimatoria de la pretensión de nulidad se impone inexorablemente. Por los expresados fundamentos y lo dictaminado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el Tribunal, por mayoría FALLA : Rechazando la demanda y, en su mérito, confirmado el acto administrativo impugnado. Sin especial condenación procesal. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $ 5.000 (pesos uruguayos cinco mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Baldi (d.), Dr. Mercant, Dr. Bermúdez (r.), Dr. Brito del Pino, Dr. Rochón. Dra. Petraglia (Sec. Letrada). Discordia del Dr. Baldi: Discorde por los siguientes fundamentos: La confusión se origina, porque la finalidad de la referida reestructura fue, desde un principio, la de salvar el obstáculo que representaba poder otorgar aumento salarial dentro de los 12 meses anteriores a las elecciones nacionales, por la prohibición constitucional. Entonces, ya se parte desde un inicio con una finalidad que no es la correcta. Aún admitiendo que las reestructuras son normas de tipo estatutario y no presupuestales como lo ha sostenido KORZENIAK (ver fs. 26v. “supra” de autos), y también, aceptando que doctrinariamente es admisible la existencia de un “ascenso de clase”; “el funcionario mantiene el mismo cargo, pero su sueldo es aumentado” (Sayagués) (fs. 25 v. de autos); en el caso, precisamente, como la propia demandada lo señala, en el “Estatuto del Funcionario, no se menciona ni se regula el llamado ascenso de clase”, sino que regula el “ascenso de cargo” y el formal consistente en un concurso de “oposición y méritos” (ver fs. 24 v. de autos). Entonces se trata de justificar esa modificación estatutaria, sosteniendo que por estar comprendido el art. 7 impugnado en la reestructura, es válida, ya que "De acuerdo a las normas constitucionales y legales vigentes el procedimiento para la aprobación de la Reestructura es el mismo que el consagrado para la sanción del Estatuto del Funcionario” (fs. 24 v. de autos). Sin perjuicio que la identidad de procedimiento no avala la naturaleza del ascenso; encuentro un escollo más grande desde el punto de vista jurídico y de legalidad, que desvirtúa la hipótesis esgrimida, que es la ley 16.127 que no puede ser derogada por una resolución por más que sea de la Cámara de Senadores. Como lo ha expresado el Dr. Gonzalo Aguirre en los autos Ficha 934/94 fs. 54v./55: “en nuestro Derecho Positivo no existe el ascenso de clase”. “No hay norma constitucional o legal que lo consagre”. No cabe duda que en el plano legal el art. 8 de la Ley 16.127 de 7/VIII/1990 (art. 585 del TOFUP) es terminante al definir el ascenso como “la promoción o adelanto en la carrera administrativa, consiste en la selección, para cada cargo”. También estoy de acuerdo con el Dr. G. Aguirre en que hubo una modificación del Presupuesto de la Cámara de Senadores, variando escalafones, salarios y beneficios, que implica una flagrante inconstitucionalidad. Tan es así que se ha reconocido por la propia demandada que de otro modo, si no se hacía la Reestructura no se podían aumentar los sueldos. Yo me pregunto: ¿Esa forma oblicua de pretender inobservar la Constitución es válida? KORZENIAK, para darle cierto grado de legalidad, dice que la Reestructura es “un instituto PARECIDO a un ascenso” (fs. 26v. de autos). “Parecido” no es lo mismo que “igual”. En definitiva, a criterio del suscrito con la reestructura ocurrió un verdadero ascenso, pues de otro modo no se explica ni justifica que se haya perdido la compensación por permanencia en el cargo, en función de la pérdida de antigüedad en los cargos anteriormente ocupados.