Sentencia Definitiva N° 251/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 6 de junio de 2023. No. 251 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “SILVA NIZ, ALBA STELLY con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 586/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 20 de diciembre de 2021 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 03-936-2019- 2594 de fecha 2 de setiembre de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que no se había acreditado la unión concubinaria con el fallecido Sr. Nilcer Gustavo Alvarez por no haberse probado los extremos requeridos por los artículos 1, 2 y 14 de la Ley Nº 18.246 (fs. 25 A.A.). Manifestó que mantuvo la unión concubinaria denunciada con el fallecido durante 35 años en forma pública, singular, exclusiva, continua e ininterrumpida, habiendo nacido de dicha unión tres hijos de 35, 28 y 25 años de edad. Agregó que, el domicilio de los concubinos siempre fue el denunciado estando la vivienda a nombre del Sr. Alvarez, y que en los últimos años vivieron en la vivienda de la calle Charrúa y Continuación Calle 1, propiedad de la Sra. Hilda Montilongo madre del causante al cuidar y acompañar a la misma. Sostuvo que desde el 2012 y al momento del fallecimiento del causante, vivían en el referido domicilio, en virtud del estado de salud del Sr. Alvarez. Consideró que la denegatoria era ilegítima en tanto el BPS no se ajustó al principio de verdad material, e incurrió en una errónea valoración de la prueba, lo que acarreó vicio en los motivos. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 9, el 9 de marzo de 2022 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Reseño los antecedentes al dictado del acto enjuiciado, y manifestó que el BPS había actuado conforme a derecho y realizado una valoración de la prueba en su conjunto y de acuerdo con las reglas de la sana crítica. Enfatizó el hecho que al tiempo de configuración de la causal, o sea del fallecimiento del concubino, no se cumplieron los cinco años de convivencia ininterrumpida que exige la ley. Se remitió al informe Nº 32.610 de la Asesoría Letrada de Pasivos que analizó las resultancias de la investigación administrativa llevada adelante en el caso. Adujo que la convivencia no tuvo el carácter de ininterrumpida, estable y permanente requerida por la ley en los últimos cinco años previos al fallecimiento del causante, lo que se desprendía de las declaraciones recabadas y la prueba documental producidas en la instancia administrativa. Sostuvo que no se cumplió con el presupuesto legal para el otorgamiento del beneficio pensionario, y concluyó en la legitimidad del acto dictado. En definitiva, solicitó que se desestimara la acción de nulidad incoada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada a fs. 19. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 23 y ss., y la actora a fs. 26 y ss. V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 535/2022 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 31). VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución Nº 03-936-2019- 2594 de fecha 2 de setiembre de 2019, dictada por la Gerencia de Prestaciones Económicas del Banco de Previsión Social, que declaró que no se había acreditado la unión concubinaria con el fallecido Sr. Nilcer Gustavo Álvarez por no haberse probado los extremos requeridos por los artículos 1, 2 y 14 de la Ley Nº 18.246 (fs. 25 A.A.). Contra dicho acto, notificado personalmente con fecha 11 de octubre de 2019 (fs. 28 A.A.), se interpusieron en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico en subsidio (el 18 del mismo mes y año - fs. 29 vta. y 30 A.A.). Por Resolución RD N°31-28/2021 de fecha 22 de setiembre de 2021 el Directorio del BPS no hizo lugar al recurso jerárquico (fs. 60 A.A.), siendo notificada el 21 de octubre de 2021 (fs 64 vta. A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 20 de diciembre de 2021 - nota de cargo a fs. 6). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, procederá a desestimar el planteo anulatorio impetrado por los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que el 19 de febrero de 2019 que la accionante solicitó pensión por unión concubinaria (fs. 2 y ss. A.A.) por el fallecimiento del Sr. Nilcer Gustavo Álvarez, ocurrido el 5 de diciembre de 2018 (fs. 11 vta. a 13 A.A.), adjuntando documentación y ofreciendo testigos (fs. 2 a 11A.A.). Se tomó declaración en marzo de 2019 a Marta Cáceres (fs. 14 vta. y 15 A.A.). En informe de fecha 29 de marzo de 2019, la funcionaria Ximena Losada de UDAI San Carlos Prestaciones concluyó que: “La declaración fue espontánea, no dubitativa y coincide en general que formaron una pareja con las características de un matrimonio normal, pero la misma no fue de manera ininterrumpida y no se pudo comprobar si se mantuvo durante los últimos 5 años de vida del causante. Por consiguiente opino que no existió el concubinato aludido con características de comunidad” (fs. 16 A.A.). Se otorgó vista a la actora (fs. 17 vta. A.A.) quien la evacuó solicitando que se tomara declaración a los testigos propuestos, ofreciendo uno más y agregando documentación (fs. 18 vta. A.A.). El 20 de mayo de 2019 la Oficina UDAI San Carlos Prestaciones informó que: “Atento a la investigación realizada por esta UDAI, a testimonios recabados en la zona declarada, y a los registros existentes en nuestros sistemas, se visualiza que existió una vinculación de concubinato entre los involucrados en un período determinado de sus vidas, pero no en los últimos cinco años” (fs. 20 A.A.). Con fecha 4 de junio de 2019 se dejó constancia que se citó a los testigos para el días 14/6 a la Sra. Muniz y a la Sra. de la Rosa (fs. 21 A.A.), y a fs. 22 se consigna que las notificaciones llegaron en forma correcta, volviendo a citar a los testigos para el día 14/7, y a fs. 22 vta. se dejó constancia que los testigos no se presentaron (fs. 22 vta. A.A.) y el 17 de julio del mismo año la oficina UDAI San Carlos Prestaciones consideró que atento a toda la prueba recabada no se probó la unión concubinaria en los últimos 5 años a la fecha de fallecimiento del causante Nilcer Alvarez (fs. 23 A.A.). Acto seguido, se dictó el acto enjuiciado en obrados (fs. 25 A.A.). IV) En cuanto al fondo del asunto, la cuestión a resolver radica en determinar la existencia o no de vínculo concubinario entre la Sra. Alba Silva y el Sr. Nilcer Alvarez. IV.1) El artículo 2 de la Ley N° 18.246 establece que: “A los efectos de esta ley se considera unión concubinaria a la situación de hecho derivada de la comunidad de vida de dos personas -cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual- que mantienen una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusiva, singular, estable y permanente, sin estar unidas por matrimonio entre sí y que no resulta alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1°, 2°, 4° y 5° del Artículo 91 del Código Civil.” El inciso final del artículo 19 de la Ley Nº 18.246 dispone: “A los efectos de la generación de pensiones de sobrevivencia, los requisitos previstos por los artículos 1° y 2° de esta ley deberán existir al momento de configurarse la causal pensionaria.” Por su parte, el literal E) del artículo 25 de la Ley Nº 16.713 (agregado por el artículo 14 de la Ley Nº 18.246) consagra el derecho a pensión de los concubinos/as en los siguientes términos: “Las concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo, identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del artículo 91 del Código Civil”. (el destacado no luce en el original). Por lo tanto, la promotora debía acreditar en la instancia administrativa la existencia de un vínculo con esas características y con una duración, al menos, de cinco años a la fecha del fallecimiento del Sr. Nilcer Alvarez. IV.2) Pues bien, destaca la Sentencia Nº 377/13 citada que: “La ley habla de “convivencia ininterrumpida”. El concepto de “ininterrumpida” a diferencia de “continua”, indica que un elemento externo no motivó la interrupción de la relación. En cambio “continua”, indica que no hay voluntad de los unidos de separarse, aunque un elemento externo los separe. En otras palabras, el concepto de “interrupción” proviene de fuera de la relación de hecho, v.g.: internación de uno de los unidos en un hospital, (...)” (Arezo Píriz, Enrique: “Unión Concubinaria...” cit., pág. 82/83)." Así, se coincide con el argumento de la demandada que sostuvo que el plazo del vínculo debe ser analizado al momento del fallecimiento, extremo que surge del inciso final del artículo 19 de la Ley Nº 18.246 citado. Si bien, en autos no es un hecho controvertido que entre la Sra. Silva y el Sr. Alvarez existió una relación de convivencia de la cual nacieron tres hijos, se cuestiona que se encuentre acreditada que la referida convivencia fuera ininterrumpida por el período mínimo de 5 años anterior al fallecimiento y que hubieran mantenido una relación afectiva de índole sexual, de carácter exclusivo, singular, estable y permanente durante ese lapso. Precisamente, la actora manifestó tanto en sede administrativa (fs. 18 vta. A.A.) como en su escrito de demanda (fs. 4 vta. infolios) que en los últimos años previos al fallecimiento del Sr. Álvarez vivió en la calle Charrúa y Continuación Calle 1 en el Barrio Hipódromo, domicilio de la madre del causante y que nunca hubo interrupción del vínculo concubinario. Y a efectos de acreditar sus dichos, al evacuar la vista otorgada agregó una nota de fecha 29 de abril de 2019 suscrita por la Dra. Sofía Magnone, Médico de Familia, de la cual surge que la actora fue cuidadora de Hilda Motilongo y de Nilcer Álvarez, hasta su fallecimiento, concurriendo el equipo de salud en múltiples oportunidades para seguimiento de dichos usuarios destacando la presencia y el cuidado permanente de Alba (fs. 19 A.A.). Entiende el Tribunal que, la referida nota resulta insuficiente a los efectos de acreditar la uni ón concubinaria denunciada. La norma exige la existencia de una relación afectiva de índole sexual, singular y estable y la mera circunstancia de ser “cuidadora” del causante no convierte el vínculo en una relación de concubinato en los términos exigidos por la normativa. En ese sentido, la única testigo que declaró en la instancia administrativa refirió a la existencia de un vínculo amoroso y de convivencia entre la actora y el fallecido Nilcer Álvarez de larga data. Así, la Sra. Marta Cáceres afirmó que: “ los conoció hace unos 27 años y ya estaban en pareja”. Igualmente, indica la testigo que la pareja se separó un tiempo y no tiene conocimiento si en los últimos años estaban en pareja. (fs. 14 vta. a 16 A.A.). A su vez, conforme se señaló en el informe de fecha 29 de marzo de 2019 de la Oficina San Carlos UDAI: “ se consultó a otros vecinos de la zona, los cuales no quisieron prestar declaración debido a que expresaron que hacía varios años que estaban separados” (fs. 16 A.A.). En consecuencia, el testimonio recabado no acredita la existencia de una relación de concubinato entre la actora y el fallecido en el período de 5 años previo a su fallecimiento. Tampoco en autos la actora acreditó como era su carga, mediante ofrecimiento probatorio, que la interrupción de la convivencia tiempo antes del fallecimiento hubiera obedecido a un hecho externo imperioso que no implicara cese de la relación de pareja. Sorprende a la redactora que, teniendo en cuenta la valoración probatoria realizada por el BPS y que surge de las actuaciones administrativas, no hubiera realizado ofertorio de prueba en esta acción anulatoria. Por otra parte, la prueba documental presentada por la accionante en oportunidad de solicitar la pensión por unión concubinaria, consistió en un compromiso de compraventa y solicitud de crédito con el BHU por el Sr. Nilcer Alvarez, y facturas de servicios (fs. 8 y 9 A.A.) no acredita que podrían corresponderse al período de 5 años previos al fallecimiento del causante ni demuestran por sí mismas el carácter del vínculo que se pretende. En consecuencia, el Tribunal entiende que la prueba diligenciada en la instancia administrativa fue insuficiente para concluir en la existencia del vínculo concubinario con las características reclamadas por la ley. De lo que se viene de exponer resulta que la Administración valoró adeucadamente la prueba rendida, de acuerdo a las reglas de la sana crítica y, en su mérito, tuvo por no acreditado el vínculo entre la Sra. Alba Silva y el Sr. Nilcer Alvarez por todo el período exigido en la norma aplicable al caso. Como manifestara en su voto el Sr. Ministro Dr. Luis María Simón: “Como señalan Mabel RIVERO y Beatriz RAMOS el plazo constituye una condición de admisibilidad y por lo tanto debe cumplirse en forma inexorable. Si la convivencia no duró cinco años no estamos dentro de la situación prevista por la ley. Estaremos frente a una unión de hecho pero no frente a una unión concubinaria en los términos de la nueva ley (RIVERO, Mabel y RAMOS, Beatriz: “Unión Concubinaria. Análisis de la Ley 18.246”, FCU, 2ª Edición, Montevideo, 2008, p. 31).” IV.3) En consecuencia y como se anunció, corresponde desestimar la pretensión de anulación deducida, puesto que no asiste razón a la actora cuando señala la deficiente valoración del cúmulo probatorio efectuada por la Administración. En suma, no se acreditó la existencia de los requsisitos legalmente reclamados para la configuración del concubinato, el Organismo previsional actuó de acuerdo con el principio de verdad material que rige el procedimiento administrativo y la materia objeto de contienda (artículos 2 del Decreto N°500/991 y 149 de la Ley N°16.713) y, por ende, corresponde confirmar el acto resistido. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).