Sentencia Definitiva N° 231/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 231 VISTOS : Para resolución, estos autos caratulados: “SPERANZA CANO, GRACIELA CON BANCO DE PREVISION SOCIAL” (Ficha No. 540/2022). RESULTANDO : I) El 26 de octubre de 2022 la parte actora promovió demanda anulatoria contra la Resolución No. 471230, de 13 de octubre de 2021, emitida por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social (fs. 2 a 17). II) El 6 de diciembre de 2022 compareció en representación del Banco de Previsión Social el Dr. Alfonso Fernández, quien al contestar la demanda se excepcionó aduciendo que deberá desecharse el accionamiento anulatorio promovido contra la Resolución No. 471230, de 13 de octubre de 2021, por carecer de objeto ya que fue anulada por efecto de la sentencia del TCA No. 433/2022 , de 23 de junio de 2022. En resumidos términos, el Ente Previsional sostuvo que concuerda con la parte actora en el sentido que el acto impugnado en autos está inficionado de nulidad por el fenómeno de la “nulidad en cascada” luego de la anulación de la Resolución No. 403210, de 28 de agosto de 2019, por medio de la sentencia No. 433/2022. Así, entendió que, dado que la Resolución No. 471230 es nula, jamás podía haber sido revocada por el BPS ya que la misma no existía en la faz jurídica. En definitiva, solicitó que se desestimara la demanda en virtud de la carencia de objeto del presente proceso (fs. 25 vto. a 27, infolios). III) Por decreto No. 7226/2022, de 8 de diciembre de 2022, se dio traslado del excepcionamiento opuesto a la parte actora (fs. 34), la que tras ser notificada (fs. 35) lo evacuó en tiempo y forma (fs. 43 a 52). En necesaria síntesis, señaló que la tesis sustentada por la demandada es equivocada en cuanto asevera que un acto nulo no puede ser revocado. De ser así, ningún acto inválido podría ser revocado por razones de legalidad. Cuando se verifica el fenómeno de la “nulidad en cascada” , sin perjuicio del poder-deber de la Administración de revocar de oficio los actos ilegítimos, estos pueden y deben ser recurridos administrativamente e impugnados de nulidad ante el TCA. Ello por cuanto, como se ha expedido inveteradamente la doctrina y la jurisprudencia del TCA, la sentencia anulatoria sólo extingue el acto impugnado. Los actos que se basan en el acto anulado no quedan abarcados por el alcance objetivo de la cosa juzgada. Para lograr su extinción con efecto ex tunc es necesario ora que la Administración los revoque por razones de legalidad o bien que una sentencia jurisdiccional dictada por el TCA los anule. En suma, abogó por el rechazo del excepcionamiento y solicitó que se condene con costas y costos a la demandada porque implica una conducta maliciosa y temeraria, con total conciencia de su sin razón (fs. 43 a 52). IV) Por decreto No. 7461/2022, de 20 de diciembre de 2022, se tuvo por evacuado el traslado y se dispuso que los autos pasaran en vista a la Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, para que dictaminara sobre el excepcionamiento opuesto (fs. 54). V) Por Dictamen No. 80/2023, de 23 de febrero de 2023, la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo entendió que si bien resulta dudoso si lo que se plantea por la demandada constituye una excepción, por falta de acto administrativo pasible de anulación, o si solicita la clausura de las actuaciones en tanto afirma que el proceso carece de objeto, en uno y en otro caso la conclusión debía ser desestimatoria de lo pedido (fs. 55 a 56). VI) Por decreto No. 679/2023, de 2 de marzo de 2023 (fs. 58), se llamó para resolución, la que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) El Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado (fs. 55 a 56), habrá de desestimar el excepcionamiento opuesto por la demandada, por los fundamentos que se explicitarán. Como fluye de los razonamientos de la promotora, la anulación de la Resolución No. 403210, de 28 de agosto de 2019 (fs. 72 vto., A.A.), dispuesta por medio de la sentencia No. 433/2022 (fs. 207 a 215, A.A.), no determina per se la desaparición del mundo jurídico de la Resolución No. 471230, de 13 de octubre de 2021 que se procesa en autos (fs. 182 vto., A.A.). Para ello, se requiere que la Administración revoque el acto afectado por esta, por razones de legalidad, o bien que el Tribunal lo anule, mediante el dictado de una sentencia. Sobre lo primero, Sayagués Laso ilustraba: “La administración debe adoptar todas las medidas necesarias para cumplir el fallo anulatorio, de modo que su conducta se ajuste al pronunciamiento jurisdiccional. A ese fin dictará los actos y realizará las operaciones materiales necesarias para cumplir cabalmente con el contenido de la sentencia. (…) Además de los actos y hechos de ejecución que son consecuencia directa e inmediata de la sentencia, la administración puede verse obligada a adoptar numerosas otras medidas, que son el resultado indirecto de la ejecución del fallo . Esto suele ocurrir porque en el tiempo transcurrido desde la emisión del acto hasta su extinción por la sentencia anulatoria, la administración ha dictado actos o realizados hechos que suponían la validez de aquel. Al desaparecer el acto impugnado , esos otros actos o hechos tienen que ser revisados en razón de faltar un presupuesto indispensable para su existencia” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo II, FCU, 5ª edición, octubre de 1988, p. 596 a 597) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En consonancia con estas explicaciones, para que la Resolución impugnada se vea alcanzada por el efecto de la “nulidad en cascada o por contagio” no basta con un dictamen de la Asesoría Letrada de ATYR (véase fs. 218, A.A.), sino que se requiere de un acto administrativo que efectivamente determine su revocación por razones de legalidad. Es que, tal como lo destacaba Giorgi, “En tal caso, nos hallamos ante un recurrente que ha logrado a través de su revocación igual resultado que si hubiera obtenido una sentencia anulatoria del Tribunal de lo Contencioso Administrativo que era el objetivo de su pretensión. Desaparece la materia de la contienda y el interés legítimo del recurrente o accionante a la continuación del juicio. Como a través del acto administrativo ‘el demandante ha logrado en la vía administrativa exactamente lo mismo que habría podido lograr en la vía jurisdiccional - extinción del acto administrativo-, debe considerarse que el acto administrativo –revocación equivale al acto jurisdiccional -sentencia’. ” (Cf. Héctor Giorgi, “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. Biblioteca de Publicaciones Oficiales, Montevideo. 1958, p. 276 a 277) (sentencia TCA Nº 105/2020). Por esta razón fue que la actora, luego de haber recurrido (fs. 136 a 137, A.A.) y agotado la vía administrativa respecto del enjuiciado (fs. 200 a 204, A.A.), solicitó su revocación por razones de legalidad a efectos de evitar un nuevo accionamiento anulatorio (fs. 223 a 226 vto., A.A.). Así, al no haber logrado persuadir a la Administración, se vio en la necesidad de promover la correspondiente demanda anulatoria contra la Resolución encausada, la que ciertamente no fue eliminada del mundo jurídico, a través del mecanismo idóneo para ello, que es la revocación por razones de legalidad. En efecto, como lo advierte al evacuar el traslado del excepcionamiento, los actos ilegítimos o inválidos continúan desplegando sus efectos hasta tanto sean revocados (por razones de legalidad) o anulados (por una sentencia). Sobre esto último, Cassinelli Muñoz examinó puntualmente los efectos de una anulación de un acto que dispuso un ascenso respecto de otros subsiguientes, en términos que resultan trasladables mutatis mutandis al sub - examine. En concreto, explicó el autor: “La doctrina admitida en esta sentencia puede plantearse así: a) El ascenso subsiguiente a una designación ilegítima es otro acto ilegítimo; b) Impugnada la primitiva designación y obtenida su anulación, el segundo acto administrativo no se extingue por efecto de la sentencia anulatoria del acto que le sirvió de base, sino que puede ser objeto de una impugnación-administrativa y, en su caso, jurisdiccional- separada, para obtener su anulación.” (Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “Anulación del ascenso subsiguiente a una designación anulada”, en “Revista de Derecho, Jurisprudencia y Administración” , tomo 67, Sección jurisprudencia, Montevideo, 1969, p. 303 a 304) (la negrilla no está en el original). Y más adelante, concluía diciendo: “Si se ha impugnado un nombramiento, la sentencia anulatoria solo produciría la extinción del nombramiento impugnado y no de otros , aunque hubiere otros que se basasen en aquel. Si el actor quiere obtener la anulación de éstos, necesita impugnarlos también , mediante los recursos correspondientes , y en su caso, demandar su nulidad. (…) El Tribunal en efecto, por el principio de congruencia, cuyo valor de garantía constitucional es indudable, no puede, de oficio, ampliar el alcance del proceso más allá de la pretensión deducida, y el actor no puede pedir tampoco la anulación de actos subsiguientes al impugnado, respecto de los cuales no haya agotado la vía administrativa.” Cf. Horacio Cassinelli Muñoz, “Anulación del ascenso subsiguiente a una designación anulada”, op. cit., p. 306) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Del mismo modo, en el casus se está ante un acto que, si bien se encuentra interrelacionado con otro que fue anulado por sentencia del Tribunal, aún pervive hasta tanto no sea revocado (por razones de legalidad) o declarado nulo (por sentencia). Al respecto, conviene recordar lo consignado por sentencia Nº 741/2022 acerca de los alcances de la nulidad en cascada o por contagio. En dicho pronunciamiento, siguiendo a la doctrina procesalista, la Corporación advirtió: “Se trata de una cuestión valorativa compleja, que requiere de un análisis del vínculo lógico e indisoluble entre un acto y otro. Así, la doctrina especializada advierte que “(…) habrá de establecerse caso a caso si la conexión entre acto nulo y los posteriores es tal que sin aquel no podría concebirse la existencia autónoma de los otros, en que no habrá más remedio que proceder a la anulación , por el vínculo necesario de dependencia; o si por el contrario, pese a su vínculo natural (…), pueden perfectamente aislarse unos de otros actos (…)” (Cf. Enrique Vescovi, Margarita de Hegedus, Selva Klett, Raquel Landeira, Luis Simón y Santiago Pereira, “Código General del Proceso. Comentado, anotado y concordado”, tomo II, Editorial Ábaco, Montevideo, 1993, p. 450)” (la negrilla y el subrayado no coinciden con el texto original). Repárese en la importancia del giro final, que pone de manifiesto la necesidad de “proceder a la anulación”. En suma, cabe concluir que, si no se procede al dictado de un acto o de una sentencia que efectivamente provoque la extinción de la Resolución impugnada, mal puede pretenderse que esta dejó de existir por efecto de la “nulidad en cascada o por contagio”. De ahí que el excepcionamiento interpuesto no pueda prosperar. II) En último análisis, resta por considerar el pedimento de condena en costas y costos para el Banco de Previsión Social, por haber incurrido en conducta maliciosa y temeraria , con total conciencia de su sin razón. No se comparte dicho temperamento, no advirtiéndose que el accionar de la demandada efectivamente encarte en un proceder malicioso, temerario, o que pueda tildarse de haber obrado con total conciencia de su sin razón. En ese sentido, debe de verse que, en sede de recomposición , el asesoramiento letrado de ATYR estuvo centrado en poner de manifiesto que “por el efecto de la nulidad en cascada , y al no haberse hecho lugar a la petición administrativa de la Señora Speranza Cano formulada al evacuar la vista previa (escrito de folio 70), respecto a la práctica de la prueba pericial, previo al dictado de la resolución 403210, y que posteriormente tampoco se revocó dicha resolución por dicho motivo , sino solo por la aplicación del criterio de la nominalización (ver numeral 4.1.7. de este informe), el fallo del Tribunal de lo Contencioso Administrativo también alcanza a la Resolución 471230 (folio 362), ya que mantiene el vicio originario ” (véase fs. 218, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Véase que el análisis del vínculo de interdependencia entre el acto anulado por la sentencia y el que no, como consecuencia de la nulidad en cascada, existió. Lo que sucede es que la Administración omitió dictar un acto revocatorio de la Resolución No. 471230, por razones de legalidad, provocando así su efectiva extinción. Así las cosas, cabe entender que al deducir el excepcionamiento se obró con culpable ligereza , al no reparar en la necesidad del dictado del correspondiente acto de revocación del impugnado, para así poder plantear la falta de objeto del proceso que se alega. Sobre el punto, resultan particularmente ilustrativas las enseñanzas de Gelsi Bidart y Couture. El primero indicaba: “la malicia temeraria se configura cuando el accionante tiene conciencia de su propia sinrazón , de que actúa contra o sin derecho, haciendo uso sin fundamento del medio procesal, es actuar con el grado extremo de la culpa; mientras que la culpable ligereza supone actuar sin profundización , sin adecuación a lo que corresponde (…)” (Cf. Adolfo Gelsi Bidart, “Condena en costas y costos en el régimen de Uruguay” , LJU, tomo LVIII, p. 17 y siguientes, citado en sentencia interlocutoria del TAC 5º SEI-0004-000031/2016-5 , del 6 de abril de 2016) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto el segundo, consignaba: “Se condena en costas solamente si se ha litigado con ligereza culpable (…) que es el apresuramiento, la falta de tacto , la falta de reflexión o de discernimiento . Cuando no se ponen esas virtudes de reflexión y de calma, entonces se pagan costas” (Cf. Eduardo Juan Couture, “Procedimiento: Primer Curso. Juicio Ordinario” , tomo III, Editorial Medina, Montevideo, p. 759, citado en sentencia interlocutoria del TAC 5º SEI-0004-000031/2016-5 , del 6 de abril de 2016) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, ello fue exactamente lo que sucedió en el sub - judice, en donde el Banco de Previsión Social se apresuró a invocar la excepción de falta de objeto del proceso, sin reparar que el acto impugnado no se halla extinguido. Por los fundamentos expuestos, el Tribunal, RESUELVE : Desestímase el excepcionamiento interpuesto, con costas a cargo del vencido. Notifíquese personalmente a las partes. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Balcaldi (r.). Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado).