Sentencia Definitiva N° 229/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 229 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “SULIMOVICH, ENSI con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de nulidad” (Ficha No. 369/2021). RESULTANDO : I) En este proceso, la actora Ensi SULIMOVICH, dedujo pretensión anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición que incoara el 9 de setiembre de 2020 ante el Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) a fin de que se rectifiquen las modificaciones dispuestas en la remuneración, con ajuste de pasividad y, en consecuencia, se deje sin efecto el cobro indebido dispuesto. (fs. 2-3 de los A.A.). II) Como fundamento de su pretensión anulatoria alegó que el acto impugnado le causa agravio por cuanto adolece de vicios en sus motivos. En tal sentido, relató que el B.P.S. procedió a rectificar sus remuneraciones en la empresa DOMINAL S.A., por el período 1/2006- 5/2009, fundándose para ello en una sentencia dictada por el TCA No. 326/017, de 15 de mayo de 2017. Sin embargo, destacó que ella no se encuentra alcanzada por los efectos de dicha sentencia, ya que ésta alcanza únicamente a quienes fueron parte en el proceso contencioso anulatorio. A su entender, el B.P.S. le debió haber dado noticia del pleito, si quería extender los efectos propios de la cosa juzgada. Asimismo, durante la tramitación administrativa debió darse la misma noticia, tal como reza el art. 120 inc. 1º del Reglamento de Procedimiento Administrativo del BPS (RD 40-2/97 de 10.12.1997. De manera que la modificación y/o rectificación de los sueldos nominales dispuesta, no se ajusta a Derecho. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda y que se declare la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado, la Administración demandada defendió la validez del acto, argumentando que su actuar resulta en un todo conforme a Derecho. Luego de relatar los antecedentes del acto enjuiciado, defendió la legitimidad de lo actuado. En lo medular, sostuvo que el BPS cumplió con el mandato legal al aplicar la sentencia dictada por el TCA y eliminar los adeudos por parte de la empresa. No obstante, este hecho produce efectos al modificar la base imponible de la aportación efectiva necesaria para otorgar la prestación a la actora en los términos que se le venía otorgando, mientras el acto estaba supeditado a su contralor por el TCA. Es entonces que, en aplicación de la norma de Derecho, se realizan las modificaciones y rectificativas de las remuneraciones de la actora en la empresa Dominal SRL, ya no en aplicación de la sentencia, sino de la regla de Derecho, en el entendido de que BPS revisa su actuación contra legem, la cual no generó derechos adquiridos, en tanto el acto que tuvo por probada la subaportación, siempre estuvo sometido a revisión al ser impugnado en tiempo y forma por la empresa denunciada. En definitiva, solicitó la confirmación del acto impugnado. IV) Por Resolución No. 6479/2021 se abrió a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce agregada a fs. 19 a 39, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapas verdes, en 140 fojas). V) Las partes alegaron por su orden (fs. 43 – 44 vto. y fs. 65 - 66, respectivamente) VI) La Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el dictamen No. 382/2022, aconsejando la anulación del acto impugnado (fs. 70 – 71 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 73). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22.6.87 arts. 4 y 9). La actora presentó una petición ante el Organismo Previsional el 9 de setiembre de 2020 a fin de que se rectifiquen las modificaciones dispuestas en la remuneración, con ajuste de pasividad en consecuencia y se deje sin efecto el cobro indebido dispuesto. Habiendo transcurrido 150 días desde su presentación, el 8 de febrero de 2021 se configuró la denegatoria ficta (art. 8 de la Ley No. 15.869. Dicho acto denegatorio ficto fue resistido mediante la interposición del recurso de revocación el 12 de febrero de 2021 (fs. 12 de los A.A.), configurándose la denegatoria ficta el 19 de julio de 2021. La demanda anulatoria fue deducida el 3 de setiembre de 2021 en tiempo útil (nota de cargo fs. 5 infolios). II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la denegatoria ficta de la petición que incoara el 9 de setiembre de 2020 ante el Banco de Previsión Social (en adelante: B.P.S.) a fin de que se rectifiquen las modificaciones dispuestas en la remuneración, con ajuste de pasividad y, en consecuencia, se deje sin efecto el cobro indebido dispuesto. (fs. 2-3 de los A.A.). III) Tras el análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente, el Tribunal, por mayoría de votos de sus integrantes, compartiendo lo aconsejado por el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. IV) El B.P.S., fundándose en la sentencia de este Tribunal, No. 326/2017, de 16 de mayo de 2017, dictada en los autos: “DOMINAL S.A. con BPS- Acción de Nulidad, Ficha No. 932/2014”, realizó rectificativas en las remuneraciones registradas de la actora, implicando disminuciones en las mismas, en el monto de la renta AFAP y en el subsidio por incapacidad parcial concedido. En efecto, conforme emerge de los antecedentes administrativos agregados a la causa, con fecha 21 de julio de 2020 (fs. 58 vto. de los A.A.) le fue conferida vista a la actora, del informe de Sección y Reformas y Regímenes Especiales, de fecha 20 de julio de 2020. Mediante este informe, se consignó: “Del análisis surgió que según Sentencia Nº 326/017, de fecha 16/5/2017, se realizaron rectificativas en las remuneraciones de la titular en la empresa DOMINAL S.A. por el período 1/2006-5/2009. A fin de ampliar esto último, cabe informar que según sentencia Nº 326/017 de fecha 16/5/2017 se anuló resolución Nº 174668, de 30/01/2013, dictada por la Gerencia de Fiscalización de la Asesoría Tributaria y Recaudación del Banco de Previsión Social, que determinaba obligaciones tributarias a la empresa DOMINAL S.A. por concepto de contribuciones especiales de seguridad social (CESS) a favor de la Sra. Ensi Sulimovich, correspondientes al período 01/01/2006-31/05/2009. A modo de ejemplo, para el año 2009 se rectificaron remuneraciones disminuyéndolas de $U 29.071 a $U 20.912 y para el año 2008, de $U 29.071 a $U 19.999. (…) Se presume que a causa de estas modificaciones, el monto de la Renta AFAP disminuyó notoriamente. A su vez, en virtud de que el monto del subsidio transitorio por incapacidad parcial (STIP), al amparo del Régimen Mixto se había calculado sin tener en cuenta las rectificativas, según sentencia Nº 326/017, se procedió a ensayar reforma del STIP para determinar los efectos en el nominal. (…)”. En conclusión, se genera un pago en demasía por concepto de haberes de STIP por el período (05/2016-3/2019) equivalente a $U 22.884. De acuerdo a RD Nº 10-3/2006 se descontará en cuotas mensuales equivalentes al 10% del nominal de las prestaciones que perciba por BPS hasta cancelarlo”. (Fs. 57-58 de los A.A.). Compartiendo el temperamento esgrimido por la Procuraduría del Estado en su dictamen, la Sala, en mayoría considera que asiste razón a la pretensora en punto a que ésta no fue parte en el proceso tramitado ante esta Corporación, que diera mérito al dictado de la Sentencia No. 326/2017, de 16 de mayo de 2017; y tampoco la aquí actora fue emplazada como tercero coadyuvante, por lo que sus efectos no le alcanzan (artículo 311, inc. 1º, de la Carta). Así expuso el Tribunal ante casos similares: “Sin lugar a duda alguna, el derecho de defensa del ahora accionante se vio vulnerado al no haber sido citado en aquel proceso anulatorio que culminó con el dictado de la Sentencia No. 158/2014. En nuestro procedimiento procesal civil se prevé que “La sentencia debe concretarse en su literal disposición a las partes que litigan” (art. 479 CPC), salvo casos expresamente enumerados en que puede perjudicar o aprovechar a terceros aun sin su conocimiento del pleito, solución similar a la consagrada en el art. 218.3 del CGP. Por su parte, la posición de la mejor dogmática es conteste en la necesidad de que los terceros que tengan interés en el mantenimiento del acto sean convocados al proceso, para que luego puedan alcanzarles los efectos de la cosa juzgada, por el carácter rigurosamente subjetivo de nuestro contencioso de anulación (ver: SAYAGUÉS LASO, Enrique: “Tratado de Derecho Administrativo”, T. II, FCU, Montevideo, 1987, págs. 602 y 603); CASSINELLI MUÑOZ, Horacio: “Efectos relativos de la sentencia que anula un acto por violación del derecho al ascenso”, publicado originariamente en R.D.J.A T. 67, págs. 28 y siguientes y ahora en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 1227 y 1228. “Anulación del ascenso subsiguiente a una designación anulada”, publicado originariamente en R.D.J.A, T. 67, pág. 303 y siguientes y ahora en “Derecho Constitucional y Administrativo”, La Ley Uruguay, Montevideo, 2010, págs. 1229 a 1234); NESSAR, Silvana: “Eficacia subjetiva de la sentencia anulatoria”, en AA. VV.: “Estudios en homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo” (María Cristina Vázquez Pedrouzo: Coordinadora), FCU, Montevideo, 2011, pág. 885) (ver también sentencia No. 499/2012). En el mismo sentido, al referirse sobre el tema que se ventila en estos autos, GIORGI expresó: “La jurisprudencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo considera que todo aquel que ha sido favorecido por la resolución administrativa tiene un interés directo y propio en el litigio que la misma ha provocado y puede, por consiguiente, coadyuvar con la Administración demandada. La legitimación del coadyuvante tiene un fundamento primordialmente de orden procesal: la eventualidad de la lesión de sus derechos por la sentencia y su sometimiento al efecto de la cosa juzgada. Es indiscutible, a nuestro parecer, que cuando existe tal beneficiado, conjuntamente con el interés legítimo de la Administración demandada, está en juego el interés directo, personal y legítimo de éste, el cual no es un simple interés moral. En efecto, la sentencia anulatoria apareja para el mismo la pérdida de derechos reconocidos por la decisión administrativa. (...) Por lo tanto, el actor debe dirigir la demanda no solo contra la Administración, sino también contra el llamado coadyuvante de la Administración o tercero favorecido por el acto administrativo, que debe ser citado al juicio en calidad de codemandado y como parte material del proceso. En virtud de la legitimación que posee tiene el derecho de exigir que tal citación se cumpla debidamente. Nos hallamos ante varios sujetos con legitimación pasiva necesaria, es decir, ante la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario (Administración demandada y contrainteresado). (...) La garantía del debido proceso supone dar noticia del juicio a los favorecidos por el acto y el otorgamiento a los mismos de la oportunidad procesal para realizar la defensa de sus intereses (notice and hearing); de lo contrario la sentencia anulatoria no les es oponible, no se les puede aplicar en sus efectos lesivos de sus derechos o intereses legítimos.” (GIORGI, Héctor, “EL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE ANULACIÓN”, pág. 131 y 132. Montevideo, 1958). (El subrayado no se encuentra en el texto original). Si bien no existe norma legal y/o reglamentaria que imponga la obligación o bien la carga para el demandado en sede contencioso administrativa de anulación de citar y/o dar “noticia del pleito”, más allá de las normas que regulan la intervención voluntaria o facultativa de terceros (arts. 55/57, D.L. 15.524) (arts. 520/525, C.P.C.; 104, DL 15.524), puede afirmarse que principios básicos de nuestro ordenamiento como el de la “buena fe”, “eficacia”, “economía procesal” para resolver todas las cuestiones en un solo proceso, así lo imponen” (Cfme. Sentencia N° 209/2020)”. (Cf. Sentencia No. 55/2021). En la actualidad, a partir de la vigencia de la Ley No. 20.010, cabe tener presente lo dispuesto en el artículo 4º “tercerías durante el proceso”. En suma, a juicio del Tribunal, en mayoría, no habiéndose dado noticia a la actora del pleito que se siguiera entre la Administración y la empresa DOMINAL S.A., no pueden ser extendidos los efectos de la cosa juzgada, en cuyo mérito el acto impugnado que se fundó en la sentencia referida, resulta ilegítimo. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón (d.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Simón. DISCORDE: He votado por desestimar la pretensión anulatoria y por ende, dejar firme el acto impugnado; sin especial condena en costas ni costos. Sin perjuicio de reconocer la alta opinabilidad de la solución en el caso concreto, no coincido con el dictamen de la Procuraduría ni con la mayoría. Cierto es, que la cosa juzgada emergente de la sentencia de esta Corporación, no hace cosa juzgada con respecto a la actora en la presente causa, porque no fue parte en aquel proceso ni se la notició en vía alguna. Sin embargo, la Administración tiene siempre el deber de ajustar su conducta a Derecho y con simple motivo del otro proceso, supo el BPS que había liquidado mal. Esto tuvo un efecto reflejo en la situación de la actora y la prestación que había estado teniendo, así como en las liquidaciones que se le habían formulado, que debían disminuir. No se trata de cosa juzgada de aplicación directa, sino de aplicación refleja, indirecta o, si se quiere, de aplicación del deber general que tiene la Administración de ajustar su conducta a Derecho. He entendido que la solución confirmatoria del acto resultaba más justa en el presente caso.