Sentencia Definitiva N° 225/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 225 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SILVA FORNÉ, DIEGO con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 481/2021) RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria en contra de la resolución del Consejo de la Facultad de Derecho Nº 59 de 2 de diciembre de 2020, cuyo dispositivo número 3º designó como comisión asesora de un concurso cerrado de méritos para Profesor Ad junto de Derecho Penal a los Dres. Pedro Montano, Beatriz Scapusio y Germán Aller (fs. 255 de los antecedentes). En necesaria síntesis de su demanda, expresó que, por su superior ubicación jerárquica dentro de la Cátedra de Derecho Penal, correspondía que el actor sea designado para la integración de tal comisión asesora. Así, entendió que fue lesionado un derecho subjetivo que ostentaba, lo que, a su vez, le perjudica en su carrera docente. En su mérito, requirió la anulación del acto impugnado. II) Emplazada en forma la Administración (fs. 12), contestó de modo contradictorio, bregando por la solución confirmatoria. En breve resumen, la demandada, tras reseñar los antecedentes del dictado del acto, defendió la legitimidad del proceder administrativo. Así, postuló que el actor solamente posee una mera expectativa a ser designado en la comisión evaluadora, cuya integración resulta discrecional por parte de la Administración. Al respecto, resaltó que la integración de la comisión asesora se realizó tomando como base a la primigenia comisión que había participado en el concurso de profesor adjunto que derivó en designaciones y posterior realización de un concurso cerrado. En base a lo anterior, enfatizó que se trató de un único llamado, que resultó desdoblado en designaciones directas y concurso cerrado, por lo que lógicamente participó la misma comisión asesora en ambos llamados. En suma, requirió la confirmación del acto impugnado. III) Abierta la causa a prueba (decreto Nº 7.952 de 17 de diciembre de 2021, fs. 26), fue diligenciada la prueba propuesta por las partes. IV) Las partes alegaron de bien probado (fs. 58 a 65, alegatos de la actora y fs. 47 a 56, alegatos de la demandada). V) La Procuraduría del Estado en lo Contencio so Administrativo, mediante dictamen Nº 682/2022 de 30 de setiembre de 2022 (fs. 68 a 69) se pronunció por la solución confirmatoria. VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en leg al y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, se han cumplido las exigencias que, según la normativa vigente (Constitución, artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9), habilitan el examen de la pretensión anulatoria. II) El Tribunal, por unanimidad, compartiendo lo aconsejado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso, desestimará la demanda por los fundamentos que a continuación se explicitarán. III) En primer término import a analizar, por tratarse de un presupuesto procesal, la legitimación del actor. Como encuadramiento dogmático de la cuestión el Colegiado ha indicado que: “Conforme lo enseña el Maestro Dr. Héctor Giorgi “(…) La existencia de un interés directo, implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración” (Ver Giorgi, Héctor en “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Montevideo, 1958, p. 188) (…) La legitimación en la causa, tal como ha sost enido la Corporación, surge de hallarse situado en una determinada situación jurídica subjetiva (derecho subjetivo o interés legítimo, el que además debe ser directo y personal), extremo que es totalmente independiente de la legitimidad o ilegitimidad del acto que se resiste con el accionamiento. (Cfme. Sentencia No. 289/2014). La legitimación reclamada para accionar es previa o preexistente a que se determine el arreglo o desarreglo a Derecho del acto administrativo objeto de la acción de nulidad. Dicho , en otros términos: no nace como consecuencia de la inobservancia del Derecho por el acto encausado. Como se ha advertido en otros pronunciamientos de la Corporación, debe reconocerse que es el propio texto del art. 309 de la Carta el que da lugar al malentendido. Empero, como bien advertía GIORGI: “Cuando en el inc. 3º del art. 309 de la Constitución se dice que la acción de nulidad solo podrá ejercitarse por el titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por un acto administrativo, se padece una confusión conceptual evidente por el constituyente. En efecto, el texto constitucional enumera equivocadamente como una causa de admisibilidad de la acción, una exigencia de fondo, indispensable para el éxito de la pr etensión que en ella se deduce: la violación o lesión por la decisión administrativa impugnada de un derecho o un interés directo, personal y legítimo. Surge del texto citado que si no se ha vulnerado un derecho o un interés legítimo no es posible ejercita r válidamente la acción de nulidad. Y ello no es así, en razón de que la posibilidad de la acción no arguye sobre la pertinencia del Derecho. Precisamente, la determinación de si hay o no violación de un derecho o de un interés legítimo, constituye el obje to del juicio, la cuestión de fondo a resolver en la sentencia. La interpretación contraria llevaría al absurdo señalado: únicamente podría ejercer la acción de nulidad quien reclamara legítimamente, en otros términos, con derecho, contra la Administración . Sólo estaría en condiciones de accionar aquel que necesariamente debe obtener sentencia favorable en el juicio, aquel a quien el Tribunal le debe dar la razón” (GIORGI, Héctor: “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Ofi ciales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, Montevideo, 1958, págs. 139 y 140). La situación jurídica que legitima a accionar es un presupuesto del examen de regularidad del acto y existe o no existe antes de que s e determine la legitimidad o ilegitimidad del acto, pues justamente, es un presupuesto que habilita examinar la regularidad del acto que se enjuicia. La situación jurídica legitimante del accionamiento no se produce a consecuencia de un obrar administrativ o desarreglado a Derecho (Cfe. Sentencia No. 289/2014). Por otra parte, vale recordar que el accionamiento ante el T.C.A. no es una “actio popularis”. Así lo destaca este distinguido publicista compatriota cuando expresa: “…como el proceso contencioso administrativo en nuestro Derecho es un contencioso subjetivo y no una “actio popularis”, es indispensable que quien acciona invoque la titularidad de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado por el acto materia de impugn ación (Constitución, art. 309; Decreto-Ley 15.524, art. 49) y la pretensión anulatoria sólo puede ser acogida si se acredita cabalmente esa situación” (Cf. Giorgi, ob. cit.)” (sentencia Nº 755/2019). Desde tiendas procesales, según la terminología de Bar rios De Ángelis, se distingue la legitimación causal, procesal y sustancial (así: Barrios De Ángelis, Dante. Teoría del Proceso, Bdef, 2da. Edición, Buenos Aires, 2005, ps. 106 - 107). En obrados, la circunstancia de que el actor sea Profesor Agregado lo inserta dentro de un régimen estatutario del que, evidentemente, dimanan situaciones jurídicas. Las situaciones jurídicas que comprenden el estatuto funcional del actor son las que lo habilitan a promover el presente accionamiento e informan a determinada legitimación causal. Véase que el actor no se trata solamente de un Abogado, sino que su ubicación en la Cátedra de Derecho Penal, genera cierta vocación, o aspiración, a ostentar designaciones en lo que hace al funcionamiento de la Cátedra. Ahora bien, según se explicará, de ello no deriva que el actor posea legitimación sustancial, es decir que su carácter de Profesor Agregado suponga un derecho subjetivo o un interés directo, personal y legítimo, en ser designado miembro de comisiones asesoras. IV) La situación jurídica del actor, en lo que refiere a integrar comisiones asesoras, puede calificarse como de “mera expectativa”. Sobre la cuestión se comparten los análisis del dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, en cuanto expresó: “En efecto; la posición que ostenta el actor en su carrera administrativa no le otorga un derecho o aun interés a ocupar un lugar en los tribunales de concurso que convoque el jerarca. En ese sentido el art. 28 del EPD (fs. 20 prueba en 56), cuando refiere a la integración de los tribunales, nada dice en cuanto a que deba respetarse el orden de prelación para designar a sus integrantes, sino que sólo hace referencia a que debe pertenecer al área de la disciplina a concursar. Cita en su defensa asimismo la accionada el art. 9.2 del Reglamento No. 32 aprobado por el Consejo Directivo Central con fecha 20.8.71, conforme al cual es dicho órgano el competente para designar dicho tribunal sin mención aluna a las exigencias a que alude el actor” (fs. 67 a 68 vto.). La conducta que el actor exige a la Administración, consistente en estar preceptivamente a determinado orden de prelación, a efectos de la integración de comisiones asesores, carece de sustento normativo. Asimismo, también con influencia decisiva en lo que hace al carácter infundado de la demanda, importa señalar que la comisión asesora designada no lo fue en el marco de un nuevo concurso, sino de un concurso en trámite, donde, como era de esperarse, continuó actuando la comi sión primigeniamente designada. Al respecto, cabe remitir nuevamente a las conclusiones del dictamen de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo que, sobre el punto, consignó: “…además no puede soslayarse que el concurso cerrado al que se convocó con motivo del acto en causa y que designó este Tribunal, es la culminación de otro, como surge con mediana claridad de su parte expositiva, por lo que a todas luces la decisión de mantener la misma integración del Tribunal parece ser la más ac ertada y garantista para los participantes. Adviértase que la integración para el tribunal del concurso de marras fue dispuesta por resolución de fecha 25.9.18, como refiere el Considerando I, y allí se designó a Montano, Aller y Scapusio como titulares y al actor como alterno (fs. 255 AA), y nada dijo en dicha oportunidad en relación a ello. Naturalmente que en la medida que el concurso no culminó debía continuar el mismo tribunal, y ninguna irregularidad pasible de anulación se advierte en dicho obrar” (fs. 68 vto.). La pretensión deducida resulta infundada desde la doble perspectiva de análisis que viene de proponerse. Por un lado, la integración de la comisión asesora ya se encontraba predeterminada desde 2018 y, en tanto el concurso cerrado r evestía una continuidad del primigenio concurso, evidentemente y conforme manifiestos criterios de buena administración, se mantuvo la comisión asesora original. Por otra parte, la calidad de Profesor Agregado del actor, y su ubicación en el orden de pre lación a partir del que fue designado, no determina ni un derecho subjetivo, ni un interés calificable de directo, personal y legítimo, a ser designado como miembro titular de las comisiones asesoras de concursos. En efecto, la aludida designación como Profesor Agregado redunda hacia una mera expectativa de ser convocado a formar parte de comisiones asesoras, mas no a una situación jurídica subjetiva consolidada cuyo desconocimiento, o apartamiento, por parte de la Administración, configure un proceder ilegítimo. Así, la actuación de la Administración resultó, en todo, ajustada a Derecho y no resulta pasible de ningún reproche de juridicidad. Por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la pretensión anul atoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la pa rte actora en la cantidad de $46 .000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett (r.), Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).