Sentencia Definitiva N° 222/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 222 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “EDIMUR S.A. con AGENCIA NACIONAL DE VIVIENDA. Acción d e Nulidad” (Ficha Nº 95/2016). RESULTANDO : I) Surge de fs. 3 que el 14 de marzo de 2016 la actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución sin número de fecha 3 de julio de 2015, dictada por el Gerente General de la Agencia Nacional de Vivienda en ejercicio de atribuciones delegadas, que adjudicó la Licitación Abreviada Nº 02/2015 para la contratación de empresa proveedora de Servicios Contables - Fideicomisos y Carteras Administradas a STAVROS MOYAL Y ASOCIADOS SRL por un monto total de $ 1.854.400 (fs. 113 Pieza1 A.A.). Indicó que prestaba ser vicios de contabilidad y finanzas, habiendo sido contratada en forma directa por la ANV para la prestación de servicios profesionales desde abril de 2011, y renovándose el vínculo anualmente. Recordó que, en el año 2014 la ANV l lamó a Licitación Abreviad a No. 2/2014 con similar objeto a la aquí impugnada, obteniendo la actora el mayor puntaje, y siendo declarada desierta por razones de “ buena administración”. Señaló que la adjudicación era violatoria del principio de igualdad, de los procedimientos ad ministrativos, de la Circular No. 1.999, y del TOCAF, en tanto la adjudicataria carecía de legitimación para constituirse en oferente al encontrarse prestando funciones de Auditor Externo de la ANV. Sostuvo que se modificaron fechas de dictámenes que fuer on firmados por el Presidente de la ANV Arq. Beltrame sin haber asumido aún su cargo. Alegó que STAVROS MOYAL Y SOCIADOS SRL, poseía otra sociedad denominada CONEBAN S.A., actuando en la ANV, y teniendo acceso a información de la que carecieron los demás oferentes. Por otro lado, afirmó que la forma de puntuación fue desigual entre los oferentes y contrario a la normativa, y denunció la tergiversación en los curriculum vitae de los supuestos empleados ofrecidos por la adjudicataria, con el fin de obtener mayor puntaje. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo impugnado. II) A fs. 11, el 5 de mayo de 2016 la representante de la demandada contestó la demanda incoada. Rechazó la pretendida incompatibilidad dispuesta por la Circul ar 1.999 del Banco Central en virtud que dicha restricción refería a la función del auditor externo y no a la prestación de servicios contables, que constituía el objeto de la licitación, y se configuraba cuando el auditor externo prestaba servicios de con tabilidad en forma simultánea al desempeño de la actividad de auditoría externa. Sostuvo, respecto al adelantamiento de la fecha de los estados contables, que emergía acreditado que el 1º de junio de 2015 fueron elevados los dictámenes a consideración de l Directorio y que este tomó conocimiento de los mismos y dispuso su comunicación al MEF los días 10, 17 y 24 de junio de 2015 siendo suscriptos por el Presidente de la ANV en esas fechas y no antes. Afirmó que la contratación de la empresa CONEBAN S.A., no tuvo ninguna incidencia en el proceso licitatorio, ni le proporcionó a la adjudicataria acceso a ninguna información. En cuanto a los criterios de comparación de las distintas propuestas y a la puntuación, recordó que el pliego de condiciones partic ulares estableció que las propuestas serían sometidas a una doble evaluación: una técnica y una económica, y remitió al criterio de proporcionalidad seguido por la comisión de adjudicaciones, según constaba en los antecedentes administrativos. Controvirtió el agravio fincado en la tergiversación de la información del oferente Stavros Moyal y Asociados SRL., y adujo que, la demanda era manifiestamente improponible dado que no indicó la lesión que le provocaría el acto impugnado, ni desarrolló claramente cu áles fueron los hechos en que se basó, convirtiéndola en una demanda infundada. Concluyó que la Administración había actuado conforme a Derecho en la adjudicación cuestionada, y solicitó dar noticia del pleito a STRAVOS MOYAL Y ASOCIADOS SRL, en tanto la anulación del acto impugnado la afectaría. En definitiva, solicitó la confirmación del acto atacado. III) A fs. 33, STRAVOS MOYAL Y ASOCIADOS SRL dedujo tercería coadyuvante con el demandado. Sostuvo la legitimidad de la resolución impugnada y adu jo que la actora en su demanda no sustanció ninguna de las pretendidas causales de nulidad, realizando afirmaciones genéricas sin respaldo probatorio. Rechazó y controvirtió los agravios de la accionante, y postuló que la Circular No. 1999 del Banco Cent ral no era de aplicación al caso, no existiendo ninguna incompatibilidad. Manifestó que CONEBAN S.A., pertenecía al mismo grupo de interés que integraba la adjudicataria, siendo de público conocimiento, pero careciendo de toda relación con lo debatido en autos, y remitió al pronunciamiento del BCU al respecto. Analizó el procedimiento de puntuación realizado, y recordó que en la Licitación participaron nueve empresas, y excepto la actora, ninguna manifestó objeciones al pliego ni a los factores consider ados para la evaluación de las ofertas. Entendió que la Administración gozaba de discrecionalidad al momento de utilizar los criterios de evaluación técnica a los efectos de seleccionar la oferta más conveniente, y citó jurisprudencia sobre el punto. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda. IV) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 53 y 813. V) Alegaron las partes en el plazo común: la actora a fs. 816 y ss., la tercerista a fs. 857 y ss., y la demandada a fs. 880 y ss. VI) Se confirió vista a la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 501/2022 por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión (fs. 891 a 893). VII) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales habituales requeridos por la normativa vigente para el correcto accionamiento de nulidad (artículos 4 y 9 de la Ley Nº 15.869). En efecto, se procesa la nulidad de la Resolución sin número de fecha 3 de julio de 2015, dictada por el Gerente General de la Agencia Nacional de Vivienda en ejercicio de atribuciones delegadas, que adj udicó la Licitación Abreviada Nº 02/2015 para la contratación de empresa proveedora de Servicios Contables – Fideicomisos y Carteras Administradas a STAVROS MOYAL Y ASOCIADOS SRL por un monto total de $ 1.854.400 (fs. 113 Pieza 1 A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora el 6 de julio de 2015 (fs. 130 Pieza 1 A.A.), interpuso en tiempo y forma (el 16 del mismo mes y año) recursos de revocación y anulación (fs. 4 a 39 Pieza 2 A.A.), a cuyo respecto operó la denegatoria ficta el 1° de febrero de 2016. Finalmente, la demanda de nulidad se dedujo en tiempo útil (el 14 de marzo de 2016 - nota de cargo a fs. 6). II) En cuanto al fondo del asunto, e l Tribunal, coincidiendo con el pronunciamiento de la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administ rativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Emerge de los antecedentes administrativos allegados al proceso que, por informe de 25 de marzo de 2015, el Área Gestión de Recursos de la ANV se autorizó a realizar un llamado para “contratar una empresa que realice la gestión contable de las Carteras Administradas y de los Fideicomisos I, III, IV, V, VI, VII, IX, X, XI, XII y XIII” (fs. 23 A.A.), agregándose su Pliego y el cronograma de fechas de la Licitación Abreviada N.º 02/2015 (fs. 31 a 43 y 54 A.A., respectivamente). Se realizaron aclaraciones y se evacuaron consultas de los interesados (fs. 60, 65 a 66, y 70 a 82 A.A.). El 6 de mayo de 2015 se realizó la apertura de las ofertas, presentándose PRICEWATERHOUSECOOPERS LTDA, KISBUR S.A, EDIMUR S.A, GP CONSULTING SRL, DELOITTE S.C, AUREN SOCIEDAD CIVIL, STAVROS MOYAL Y ASOCIADOS S.R.L., AMP Y ASOCIADOS S.R.L., y CPA FERRERE (fs. 90 a 92 A.A.). Con fecha 25 de junio de 2015 la Comisión Asesora de Adjudicaciones, realizó el estudio de las ofertas, consignó que la oferta de CPA FERRERE fue descalificada por presentarse fuera de hora y efectuó un análisis de puntuación de cada propuesta presentada, llegándose a un Resumen de Puntajes de Evaluación Técnica , concluyendo que las empresas que avanzaban a la etapa de evaluación de precio eran PWC (50,22 pts), DELOITTE ( 51,07 pts) y STAVROS ( 70 pts), dado que “ De acuerdo al Pliego del llamado se requería un mínimo de 70% del punt aje de la Evaluación Técnica para considerar a la oferta como elegible, es decir, o sea que en esta instancia se debía alcanzar un mínimo de 49 puntos”. La oferta de la accionante fue descartada en la etapa de Evaluación Técnica, al obtener un puntaje de 35,50 puntos. A continuación, se analizó la Propuesta Económica de las tres empresas que avanzaron, asignándose un puntaje de 30 a PWC, 28,42 a DELOITTE y 17,76 a STAVROS; por lo que sumados los puntajes de la evaluación técnica y la propuesta económica, resultaron los puntajes finales de 80,22 a PWC, 79,49 a DELOITTE y 87,76 a STAVROS; aconsejando la Comisión la adjudicación de la presente licitación a la Empresa STAVROS MOYAL Y ASOCIADOS SRL en base a un valor mensual de $ 1.854.000 IVA incluido, lo que hace un total anualizado de $ 22.252.800 IVA incluido (fs. 94 a 107 A.A.). Finalmente, recayó el acto de adjudicación que se procesa (fs. 113 A.A.). IV) La argumentación de la actora gira en torno a: la vulneración del principio de igualdad, la incom patibilidad de la adjudicataria al realizar tareas de auditor ía externa en la ANV, el acceso a información privilegiada, la desigual puntuación, y la tergiversación de la información ofertada. No le asiste razón a su planteo. IV.1) La impugnante sostuvo que brindó servicios del 2011 en adelante de contabilidad y finanzas para la demandada, y que habiendo obteniendo el mayor puntaj e en la Licitación Abreviada No. 2/2014 con similar objeto a la aquí impugnada, esta fue declarada desierta por razones de “buena administración”. Si bien, dicha alegación no fue formulada como un agravio propiamente dicho, cabe precisar que tales antecedentes no otorgaron ningún derecho ni colocaron a la accionante en una situación preferente respecto del resto de los oferentes en el procedimiento competitivo. En el caso, la accionante tendría una mera expectativa de ser, a la postre, la adjudicataria de los similares servicios que venía prestando y que fueran licitados, pero su situación no configuró una hipótesis de derecho subjetivo a la efectiva adjudicación. Por lo demás, no consta que se haya movilizado la pertinente recurrencia administrativa contra el acto que dispuso declarar desierta la Licitación N.º 2/2014, ni fueron planteados agravios a su respecto en el libelo in troductorio de su demanda, por lo que éste no forma parte del objeto del proceso anulatorio. IV.2) En cuanto a la vulneración del principio de igualdad, la accionante realizó un planteo genérico, sin identificar los hechos que habrían afectado el referi do principio, por lo que el agravio no está fundado. Cabe remitirse al análisis de la situación de autos a la reiterada posición del Cuerpo que, entre otras, en Sentencia N° 114/2020 sostuvo: “Como lo ha destacado el Prof. SARLO, es innegable que la apelación al tópico de la igualdad tiene, desde el punto de vista pragmático, una innegable carga emotiva positiva. No obstante, toda apelación a la aplicación concreta del principio de igualdad, debe ser debidamente contextualizada. En ese sentido, en el orde n prescriptivo, la igualdad nos remite siempre a la noción de justicia, cuando hablamos de igualdad, en el empleo de la razón práctica, no estamos describiendo hechos, sino que estamos proponiendo o postulando normas, esto es, estados de cosas deseables po r alguna razón (práctica). Ahora bien, estas razones, como tales, siempre suponen valoraciones y una perspectiva determinada, de la cual es preciso ser conscientes y hacerla expresa. Ser conscientes de esto es ser conscientes de los límites de las demandas de igualdad, que no son universales, sino que siempre están referidas a una situación concreta (Véase en ese sentido: Sarlo, Oscar; “Sobre la noción de igualdad” en AA. VV.: “El Principio de Igualdad. En la Teoría del Derecho y la Dogmática Jurídica” -Oscar Sarlo y Andrés Blanco: Coordinadores-, FCU, 2008, especialmente, págs. 33 y 36)”. IV.3) Tampoco resulta de recibo el segundo agravio, relacionado con la incompatibilidad de la adjudicataria al realizar tareas de auditoria externa en la ANV, fincado en la Circular N.º 1999 del Banco Central del Uruguay. La referida Circular dispone en su numeral “ 9 Prestación de servicios distintos a la auditoría: En relación a las entidades sujetas al control del Banco Central del Uruguay, los profesionales o firmas d e profesionales inscriptos en el Registro de Auditores Externos no podrán prestar en forma simultánea a una empresa, directo o indirectamente, o a través de entidades o personas que formen parte de su grupo de interés, servicios de auditoría y cualquiera d e los servicios incompatibles que a continuación se indican. A efectos de esta normativa, los servicios de auditoría comprenden los informes de auditores externos requeridos por la normativa bancocentralista, independientemente del del destinatario de dic hos informes. Se consideran servicios incompatibles los siguientes: ...” (fs. 45 Pieza 2 A.A.). En consecuencia la alegada incompatibilidad no se configuró en la especie, en tanto las tareas de auditoría externa de Starvos Moyal y Asociados SRL desarro lladas para la demandada, no coincidieron temporalmente con el cumplimiento del objeto de la licitación que nos ocupa - Servicios Contables – Fideicomiso y Carteras Administradas – no existiendo superposición de actividades, y por ende no constatándose el supuesto de hecho establecido en la norma bancocentralista, es decir la simultaneidad de tareas. Al respecto, resulta compartible lo consignado por la Superintendencia de Servicios Financieros del Banco Central del Uruguay con fecha 5 de febrero de 2016, que ante la consulta formulada por la Agencia Nacional de Vivienda sobre la incompatibilidad en el caso concreto, a fs. 336 y 337 Pieza 2 A.A. sostuvo: “Le informamos que si bien de acuerdo al artículo 143.6 de la Recopilación de Normas del Mercado de Va lores las funciones de auditor externo son incompatibles con las de teneduría de libros y elaboración de estado financieros, dado que estas dos tareas serán desarrolladas por Stavros, Moyal y Asociados S.R.L. durante ejercicios económicos distintos (Auditoría Externa hasta el ejercicio finalizado al 31 de diciembre de 2014 y Teneduría de Libros a partir del ejercicio 2015 o posterior), no se configura la mencionada incompatibilidad, ya que la misma se daría cuando estas funciones se desarrollan concomitante mente o si la auditoría se realiza sobre información contable cuya registración fue realizada por la misma firma auditora o por una entidad perteneciente al mismo grupo de interés del auditor.” IV.4) Finalmente, no son de recibo los agravios fincados en el acceso a información privilegiada, la desigual puntuación, y la tergiversación de la información ofertada. El procedimiento utilizado por la Administración, de Licitación Abreviada, fue conforme a derecho. Por lo demás, el actor tampoco ha hecho esfu erzo argumental ni probatorio que permitan demostrar lo contrario. Por otra parte, no se advierte en absoluto que la Administración haya utilizado un “procedimiento distinto al que correspondía jurídicamente”, ni que haya “violado las reglas de la contratación administrativa”. Por el contrario, el acto enjuiciado luce adecuadamente motivado en el informe de la Comisión Asesora de Adjudicaciones - Considerando II a fs. 113 A.A.- (fs. 94 a 107 A.A.). Del análisis de las actuaciones surge que la Agencia N acional de Vivienda actuó en conformidad con el elenco de disposiciones normativas que regulaban el proceso licitatorio, cumpliendo las respectivas etapas del mismo con las garantías correspondientes. En conclusión, no se verifican irregularidades en cua nto al proceso licitatorio realizado ni tampoco incumplimiento al pliego de condiciones de la licitación, y lo demás constituye, según jurisprudencia constante de este Tribunal, ámbito de la discrecionalidad de la Administración para elegir la oferta que considere más conveniente. El Tribunal se ha pronunciado reiteradamente acerca del concepto de “oferta más conveniente”, haciéndolo en estos términos: “En nuestro derecho, el art. 59 del TOCAF establece que la adjudicación se hará a la oferta que se con sidere más conveniente, apreciando el dictamen de la Comisión Asesora de Adjudicaciones, sin que sea preciso hacer la adjudicación a favor de la de menor precio, salvo en identidad de circunstancias y calidad” (Sentencias Nº 304/2007 y Nº 633/2009). En el mismo sentido cabe reproducir los fundamentos vertidos por el Tribunal en la Sentencia N° 304/2007, donde sostuvo: “En lo concerniente a valorar la conveniencia de una u otra solución hasta determinarse, la Administración es completamente libre, el Tribunal no puede desechar o suplir su juicio al respecto, ni el particular puede invocar derecho alguno pretendidamente vulnerado. Es que en cuanto a elegir la oferta conveniente, la Administración no está sujeta a reglas fijas precisas; sólo lo reglado gener a derechos. De otro modo, si toda vez que la Administración estuviera cometida de actuar de esa manera, pudiera ser obstaculizada por personas que se creyeran perjudicadas en su derecho, la discrecionalidad no sería posible.” (Sentencia No. 8/86 de 17.2.1986). “La adjudicación de la licitación es un acto esencialmente discrecional del jerarca. (…) Sólo cuando éste se aparta de las formas legales o median móviles espurios se compromete la licitud de su actuación...” (Sentencia No. 343/2003). En todo caso, “ la conveniencia derivará no sólo del precio sino de un análisis de todos los demás factores a ponderar” (Sentencia N° 936/1996). A lo que debe agregarse “...como argumento subsidiario y residual, la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente transgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato entre los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración (Sentencias Nos. 13/89, 1353/92, 714/97, 1014/98, 345/01, 472/01 entre muchas otras). En definitiva, nada cabe obj etar a la Administración en cuanto, siguiendo lo recomendado por la Comisión Asesora de Adjudicaciones, adjudicó la licitación a otro oferente y no a la accionante. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA: Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confírmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora y tercerista en $ 46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil) cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.) Dr. Ricardo Marquisio (Sec. Letrado)