Sentencia Definitiva N° 217/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 217 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CÍA. URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A. (VISANET) con PODER EJECUTIVO. URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 130/2020). RESULTANDO : I) A fs. 9 compareció el Dr. Domingo PEREIRA, en representación de COMPAÑÍA URUGUAYA DE MEDIOS DE PROCESAMIENTO S.A., a demandar la nulidad de la Resolución 064/2019, de 31 de diciembre de 2019, dictada por el Presidente de la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones -en uso de atribuciones de urgencia- en virtud de la cual se dispuso: “1º) Acoger parcialmente el recurso administrativo de revocación interpuesto por Compañía Uruguaya de Medios de Procesamiento S.A y, en su mérito, revocar por razones de legitimidad la Resolución Nº 068/ de 17 de diciembre de 2018 adoptada por el Sr. Presidente de la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicaciones, ratificada por la Comisión Directiva en Acta 043 de 20 de diciembre de 2018. 2º) Dejar sin efecto el precio de $U 1,50 con carácter retroactivo a su vigencia (07/01/2019) y en su lugar establecer un sistema mixto de cobro de tarifas de interconexión consistente en: UI 1,377 mensual por POS disponible y UI 0.121 por transacción para aquellas transacciones que superen las UI 34,43 estableciendo una tarifa especial para las transacciones efectuadas en comercios calificados como “grandes contribuyentes” por la Dirección General Impositiva a las que se les aplicará una tarifa de UI 0,046 (respetando la exoneración de las transacciones de UI 34,43 o menor valor), siendo todas las cifras reajustadas semestralmente a partir de la notificación de la presente resolución todo con carácter retroactivo al 07/01/2019” (AA Fs. 350 – 351 vto.). Reseñó como antecedentes que la Resolución es el corolario de la solicitud de intervención que HOSTING S.A. (“SCANNTECH”) hiciera a la URSEC para que fijara un cargo de interconexión a VISANET, al amparo del art. 14 de la Ley No. 18.910 de 25 de mayo de 2012, en la redacción dada por el art. 6º de la Ley No. 19.593 de 5 de enero de 2018 y del Decreto No. 306/014, que aprobó el Reglamento de interoperabilidad de las redes de terminales de procesamiento electrónico de pagos y de interconexión de sus administradores con los emisores de medios de pago electrónicos y adquirentes. Puso en conocimiento del Tribunal que el 31 de octubre de 2019, VISANET presentó demanda ante la Suprema Corte de Justicia de inconstitucionalidad del artículo, procedimiento que se encuentra en trámite. Describió la actividad que ejerce, en su rol de adquirente y de procesamiento de las transacciones de las tarjetas del sello VISA, en el marco del pago por medios electrónicos regulado por la Ley de Inclusión Financiera No. 19.210 y sus modificativas. Afirmó que la resolución presenta los mismos vicios de legitimidad que tuviera la Resolución Original, dado que establece un precio de interconexión sustitutivo apartándose manifiestamente de las pautas legales que le fueron impuestas a la URSEC para la fijación del precio de interconexión. Se basa exclusivamente en el informe del letrado Dr. Martín Rodríguez Pelle del 16 de diciembre de 2019, pero no hubo ningún estudio económico, financiero o de mercado que justificara la racionalidad del nuevo esquema propuesto para la fijación del precio de interconexión ni de los valores fijados por terminales POS y transacciones, que hubiera sido pertinente. Sostuvo que adolece de una adecuada y suficiente motivación, viciándolo de nulidad. Afirmó que el acto impugnado omite referirse sobre las condiciones de seguridad y técnicas exigidas legítimamente por VISANET a SCANNTECH. De acuerdo con el art. 2 del Reglamento, el Adquirente es quien establece los requisitos para la interconexión, los cuales fueron oportunamente definidos por VISANET. SCANNTECH no cumple con los requisitos, protocolos de seguridad y certificaciones establecidos por VISANET, exponiendo a VISANET a sanciones por parte de VISA, titular del sello, por no cumplir con los estándares de seguridad exigidos por la marca. Manifestó que de manera ilegítima y sin fundamento y hasta tanto adoptara resolución definitiva sobre el punto, la URSEC resolvió que las condiciones de seguridad y técnicas se mantendrían en forma transitoria, contrariando el principio de obligatoriedad consagrado por el art. 4º del Reglamento. También se ha vulnerado el principio de tratamiento no discriminatorio, pues al obligar a VISANET a mantener la conexión de SCANNTECH en las condiciones actuales, discrimina a los Administradores conectados a VISANET que sí cumplen con dichos requisitos. En definitiva, solicitó la nulidad de la resolución impugnada. II) Conferido el correspondiente traslado, compareció a fs.36 la Unidad Reguladora de Servicios de Comunicación a contestar la demanda. Indicó que la URSEC a través del acto administrativo que se impugna de nulidad, ante las diferentes posiciones sostenidas por los diversos actores del sector y diferencias de costos que puedan tener cada una en su operación dada los distintos servicios que ofrecen, optó por encontrar una solución intermedia que acerca a las partes, en el objeto del diferendo esto es el precio, en ejercicio de las potestades y poderes jurídicos que tiene URSEC en materia de mediación. Precisó que el precio es libre entre las partes y que la intervención del organismo de aplicación solo se configura cuando las mismas no lleguen a un acuerdo. Destacó que ante la propuesta realizada por VISANET, compareció OCA S.A. manifestando su voluntad de adherir y acompañar dicha propuesta, con el fin de zanjar en forma definitiva la discusión sobre el fondo del asunto. Manifestó que si bien la actora cuestiona el hecho de que URSEC no hubiere analizado los precios de interconexión que las partes han presentado a la misma y se encuentran en el sitio web de la institución, surge de su análisis que por un lado Hosting S.A. en su calidad de administrador de red cobra a las empresas con quien ha suscrito convenios de interconexión (S.A. Cía. Club del Este, Pass Card S.A., SOCUR S.A.) con un precio de $ 1,26 más IVA por transacción con un ajuste trimestral por IPC. Por su parte VISANET en su calidad de adquirente tiene convenios de interconexión con Phoenix S.A. (New Age data); Resonance S.A. y Sebatop S.A., donde el precio acordado es cero. Expuso que los criterios que establece el marco normativo aplicable que deben ser considerados por la Administración constituyen principios generales a tomar en cuenta. La resolución impugnada se fundamenta en la naturaleza de los servicios que ofrece la empresa, así como su conexidad y no existe un precio representativo del mercado local y en caso de que lo hubiere este está determinado por la propia VISANET ( a través de POS2000) el mayor administrador de red de pagos electrónicos, que está integrado por VISANET y otras cuatro empresas: OCA S.A., Cabal Uruguay S.A., First Data Uruguay S.A. y Banco Itau Uruguay S.A.). A efectos de favorecer y estimular indirectamente la ampliación de la red a los lugares más alejados o menos servidos conviene distinguir el cobro por transacciones realizados en comercios que se encuentren por fuera de los catalogados “grandes contribuyentes” por la Dirección General Impositiva. En lo que refiere a las medidas técnicas y de seguridad, se encuentran en etapa de sustanciación, no habiendo aún recaído resolución. En definitiva, concluyó que el acto impugnado ha sido dictado considerando las características del mercado de medio de pago de procesamiento electrónico, con ajuste a los principios establecidos en la normativa aplicable, razón por lo cual corresponde se desestime la demanda. III) Abierto el juicio a prueba (fs. 44) se produjo la que luce certificada fs. 78. IV) Alegó de bien probado la parte actora (fs.81-90) y solicitó la suspensión del proceso hasta el pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia en relación con la Acción de inconstitucionalidad del art. 14 inc. 3 de la Ley No. 18.910 en la redacción dada por el art. 6º de la Ley No. 19.593.y 145-149; a lo cual se hizo lugar por Resolución No. 454/2021 de fecha 28 de setiembre de 2021, pronunciamiento que fuera agregado a fs. 112 a 141. A fs. 145 a 148 alegó de bien probado la parte demandada. V) Conferida vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, aconsejó la confirmación del acto en proceso, por Dictamen No. 363/2022. VI) Se dispuso el pasaje a estudio y se citó a las partes para sentencia definitiva, que se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) La pretensión anulatoria se dirige contra la Resolución 064/2019, de 31 de diciembre de 2019, dictada por el Presidente de la Unidad Reguladora de los Servicios de Comunicaciones -en uso de atribuciones de urgencia-, cuyo texto se encuentra transcripto en el numeral I) de los RESULTANDOS. II) Desde el punto de vista formal, se ha cumplido adecuadamente con los presupuestos respectivos para que pueda ingresarse al análisis de mérito del asunto (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República y arts. 4 y 9 de la Ley No. 15.869). III) En cuanto a la cuestión de fondo sometida a decisión, la Corporación por unanimidad, desestimará la demanda y en su mérito quedará firme el acto impugnado, salvo en lo que refiere a la retroactividad establecida en el numeral segundo del dispositivo enjuiciado. En efecto, la resolución impugnada fue dictada, acogiendo tardíamente, el recurso de revocación interpuesto por la parte actora contra la Resolución No. 068/2018, resolución que fuera modificada por “razones de legitimidad” según se firma en la resolución impugnada en autos. La firma Hosting S.A. (Scanntech) promovió demanda anulatoria contra el acto aquí impugnado, en los autos caratulados: “HOSTING SOCIEDAD ANÓNIMA con PODER EJECUTIVO - URSEC. Acción de nulidad” (Ficha No. 189/2020)” y por Sentencia No. 533/2022 de fecha 18 de agosto de 2022, se declaró la nulidad parcial del acto administrativo enjuiciado y, en su mérito, se dispuso la anulación de su numeral 2do., exclusivamente en cuanto dispone la retroactividad de los efectos al 7 de enero de 2019 con efectos generales y absolutos en interés de la regla de Derecho o de la buena administración (Constitución de la República, artículo 311 inc. 2º). La anulación con efectos generales y absolutos trasciende los límites subjetivos de la cosa juzgada, beneficiando a todo el espectro de sujetos alcanzados por el supuesto normativo del acto en examen. De manera que, respecto a la porción del acto contenida en el nal. 2º, en cuanto dispone la retroactividad, existe cosa juzgada por la declaración de efectos generales y absolutos contenida en el fallo referido. Ahora bien, en lo que dice relación con el resto del acto aquí procesado, los fundamentos expuestos en la Sentencia No. 533/2022, resultan aplicables en lo pertinente. Respecto a la motivación del acto, ninguna objeción resulta de recibo. No solo el acto explicita las razones que determinaron modificar la resolución No. 068/2018, haciendo lugar parcialmente al recurso interpuesto, sino que, concretamente y en lo que refiere a la falta de un análisis económico-financiero y un estudio de costos- cuestión en que la actora hace especial hincapié-, expresamente se explican las razones por las cuales resulta imposible el análisis de costo pretendido. Así, en los Considerandos VII y VIII del acto impugnado se consigna: “VII) que la naturaleza de los servicios que ofrece la empresa, así como su conexidad y la falta de una contabilidad separada hacen imposible que un análisis de costos sea pertinente al momento de fijar el precio; VIII) que no existe un precio representativo del mercado local y que, en caso en que lo hubiere este está determinado por la propia VISANET (a través de POS2000) por lo que en caso de extrapolarse el mismo de forma directa se arribaría a una solución contraria a los principios de promoción y defensa de la competencia, eficiencia económica y desarrollo de mercado que pretende propugnar la norma”. Respecto a la omisión de pronunciarse sobre medidas técnicas y de seguridad, se advierte en el acto impugnado que el estudio se difiere, disponiendo remitir el expediente a la Gerencia de Regulación Jurídica y Económica a fin de que analice las alegaciones pendientes. El diferimiento de una resolución en función de la aspiración de la actora no afecta la validez de lo resuelto. Por último, en lo que dice relación con el agravio referido a la fijación del precio de interconexión sin observar pautas legales, la sentencia No. 533/2022 señaló que: “(…) el artículo 14 de la Ley No. 18.910 de 25 de mayo de 2012, en la redacción dada por el artículo 6º de la Ley No. 19.593, atribuye a la URSEC la competencia de establecer las tarifas a abonar por el adquirente, en los casos en que no haya acuerdo entre las partes; y, para cumplir con dicho cometido, la demandada deberá observar la preservación de los principios de no discriminación, promoción y defensa de la competencia, la eficiencia económica y el desarrollo del mercado, así como los diversos componentes de costos de los actores intervinientes y tener en consideración las tarifas vigentes para servicios equivalentes en el mercado local, así como en otros mercados comparables. Pues bien; conforme emerge del propio texto del acto citado (Resultando IX), así como del informe del Dr. Martín RODRÍGUEZ, la Administración consideró conveniente modificar el sistema previsto con anterioridad y “establecer un sistema de cobro mixto entre cobro por POS y cobro por transacción que permita que, mediante estímulos y desestímulos, se ponderen los resultados virtuosos de cada sistema de cobro a la vez que disminuya el impacto de los efectos negativos de los diversos sistemas”. A su vez, en el Considerando XI refiere a que con el fin de favorecer y estimular indirectamente la ampliación de la red a los lugares más alejados o con menos servicios, conviene distinguir el cobro por transacciones realizadas en comercios que se encuentren por fuera de los catalogados “grandes contribuyentes” por la Dirección General Impositiva. Así las cosas, el Tribunal arriba a la conclusión de que la URSEC no solo tiene la potestad de fijar las tarifas de interconexión cuando las partes intervinientes no logren llegar a un acuerdo, sino que también puede modificarlas en caso de entender que una política distinta a la vigente hasta el momento permite alcanzar mejor los cometidos asignados. En cuanto a las razones que motivaron la decisión de variar las tarifas aprobadas originalmente, -como se consignó ut supra- las mismas surgen suficientemente explicitadas en el propio texto del acto impugnado, así como de las actuaciones que precedieron a su dictado, por lo que nada cabe reprochar a la Administración en tal sentido”. Es dable considerar que el precio establecido en el acto impugnado tuvo un mínimo apartamiento respecto del propuesto por la actora, estableciendo un sistema mixto que fija un monto por POS disponibles y un precio por transacción, ambos en unidades reajustables, con la única diferencia que establece un monto exonerable en cuanto al precio por transacción que rige siempre que superen determinados montos (UI 34,43) y una tarifa especial para las transacciones realizadas en comercios considerados grandes contribuyentes por la DGI, a quienes se le aplicará una tarifa preferencial. Por los fundamentos y textos normativos precedentemente expuestos, de conformidad con lo establecido por los arts. 309 y ss. de la Constitución de la República, el Tribunal, por unanimidad, FALLA : Desestímase la demanda y en su mérito, queda firme el acto administrativo impugnado; salvo en relación con su numeral 2do., exclusivamente en cuanto dispone la retroactividad de los efectos al 7 de enero de 2019, por encontrarse comprendida la parte actora en la anulación dispuesta por la Sentencia No. 533/2022; sin especial condena en costas ni costos. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y tercerista, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, repóngase la tributación correspondiente devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón (r.), Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).