Sentencia Definitiva N° 205/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 205 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BURESIL S.A. con INTENDENCIA DEPARTAMENTAL DE MONTEVIDEO. Acción de Nulidad” (Ficha No. 675/2020). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo demanda anulatoria contra la Resolución Nº 4647/2109, de 25 de setiembre de 2019, por la cual se adjudicó la Licitación Pública Internacional Nº 139/19/01 a la empresa CIEMSA S.A., con el objeto de la realización de obras de acondicionamiento del asentamiento “Campichuelo Itapé”, en el marco del Programa de Mejoramiento de Barrios II (PMB II) del Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente, con el financiamiento del Banco Interamericano de Desarrollo, por un monto total y único de $ 84.124.827,81 (pesos uruguayos ochenta y cuatro millones ciento veinticuatro mil ochocientos veintisiete con ochenta y un centésimos) (fs. 390 vto. a 391, pieza II, en carpeta verde de 933 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, esgrimió como causales de ilegitimidad del acto que: i) la oferta de la empresa CIEMSA S.A. (adjudicataria) incurrió en un apartamiento sustancial a las bases del llamado ; ii) se violó el principio de igualdad de los oferentes (artículo 149 del TOCAF); y iii) la Administración se apartó del precedente licitatorio: ante situaciones similares, se adoptaron criterios diferentes. En primer lugar, sostuvo que acorde al Pliego Particular y al artículo 66 del TOCAF solicitó aclaraciones a la Comisión Evaluadora (consulta identificada con el número 18) sobre si se trató de un error del rubrado que todas las escaleras figuren con unidad “unitario”, salvo las correspondientes a la tira de 9 viviendas, o en su defecto a qué se debió la diferencia, contestándosele que por error se omitió incluir el sub -rubro “Escalera”, referente a las escaleras internas de cada unidad, correspondiendo agregarse este sub - rubro en el Rubro 8.4., lo cual fue notificado a los oferentes. En tal sentido, adujo que, según el Pliego, en las “Condiciones Generales del Contrato” 2.3 (i), literal c, las aclaraciones forman parte integral del contrato y de mantenerse el rubrado original se verifica una violación a las “Instrucciones a los Oferentes” 14.1, configurándose el mentado apartamiento sustancial, no susceptible de subsanación. En segundo término, indicó que al solicitar aclaraciones a la empresa CIEMSA S.A. sobre el punto consultado y posteriormente validar la oferta de la misma la Comisión Evaluadora violó el principio de igualdad (artículo 149 del TOCAF). Al amparo de la Instrucción a los Oferentes 14.1, al presentar CIEMSA S.A. su oferta con un rubrado diferente al establecido en el Pliego de Condiciones, debió comunicarlo a la Administración a fin de obtener previa autorización para dicha modificación. Al no hacerlo generó una modificación unilateral del Pliego, trayendo consigo el efecto jurídico de la invalidez de la propuesta, debiendo ser rechazada. En adición a lo anterior, sostuvo que al ingresar la Administración a la etapa de comparación de ofertas entre una oferta admisible (BURESIL S.A.) y una inadmisible (CIEMSA S.A.), incurrió en un apartamiento de las bases del llamado. En otro orden, trajo a colación lo dispuesto en el Resultando 8 º) del acto administrativo del Intendente de Montevideo Nº 2944/2020, de 24 de agosto de 2020, que dispuso no hacer lugar al recurso de reposición interpuesto por BURESIL S.A., en relación a las Instrucciones a los Oferentes, Sección II “Datos de la Licitación” , donde se estipula que el sistema de licitación y contratación es por un precio global por cuya razón no hubiera sido necesaria la solicitud de aclaración realizada a CIEMSA S.A., argumento que no considera de recibo ya que los oferentes deben presentar sus ofertas en las condiciones que se establezcan los pliegos, pudiendo agregar cualquier información complementaria, pero sin omitir ninguna de las exigencias sustanciales requeridas. En último término, se refirió a la Licitación Pública Internacional Nº 130/2018, convocada con el objeto de realización de Obras de Infraestructuras en el barrio “Lavalleja” de Montevideo (etapa III), presentándose como oferente y en el acto de apertura en atención a un error material cometido en la lista de cantidades presentadas en su oferta, fue excluida por razones de inadmisibilidad, esgrimiendo la Administración los mismos fundamentos que se constatan con la oferta de CIEMSA S.A., pero que en el presente se validó la oferta, incurriéndose en dualidad de criterios, denotando un trato discriminatorio y arbitrario, en contra de los principios de legalidad, buena fe, igualdad, confianza legítima, equidad y principalmente el de seguridad jurídica. En suma, solicitó el amparo de la demanda (fs. 30 a 39). II) Conferido el correspondiente traslado, compareció la Intendencia de Montevideo, que se opuso al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En resumidos términos, afirmó que no se modificó el rubrado escalera, sino que se aclaró que el punto de la consulta N º 18 referida, desglosando el punto 8.4.3.4 en el sub - rubro 8.4.3.4 (1) escaleras interiores a la vivienda y sub- rubro escalera de hormigón 8.4.3.4 (2) escalera exterior a la vivienda, todo lo cual asimismo surgía de los planos existentes dentro de los recaudos gráficos y proyecto ejecutivo de la obra. En dicha documentación gráfica de la obra a realizar se detallan la totalidad de las escaleras incluidas misma, por lo que tanto las escaleras internas como la exterior deban ser construidas por los oferentes, presentando la empresa CIEMSA S.A. la cotización de conformidad con el rubrado publicado por la Intendencia de Montevideo, sin perjuicio de no discriminar los sub - rubros antedichos, por lo que la Comisión entendió que dicha empresa incluyó en su cotización el rubro escaleras en su totalidad. En cuanto a la decisión de la Comisión Evaluadora de solicitar aclaraciones sobre el punto debatido, aclara encontrarse amparada en la Sección II, Datos de la Licitación que complementa las Instrucciones al Oferente Nº 26, al mencionar los errores u omisiones formales subsanables, lo cual se ajusta a la situación de marras, no teniendo la Comisión una conducta antijurídica, al contar con la potestad de realizar consultas para formar su opinión. No existiendo apartamiento sustancial a las bases de llamado ni corrección de la oferta, sino una aclaración. En lo que respecta el agravio referido al criterio disímil de la Administración ante situaciones iguales, en referencia a la Licitación Pública Internacional 130/2018, afirmó que la convocatoria a dicho procedimiento se realizó directamente desde el Programa de Mejoramiento de Barrios, sin que existiera ninguna participación de la Intendencia de Montevideo, y que su tramitación estuvo a cargo del Ministerio de Vivienda, Gobierno Nacional; siendo incorrectas e improcedentes las consideraciones del actor. En definitiva, culminó diciendo que no existió apartamiento de la norma ni los principios cuya vulneración se manifiesta, considerando la Comisión ambas ofertas admisibles, no existiendo apartamientos sustanciales respecto de las bases del llamado, y como todo procedimiento competitivo se optó por la oferta más conveniente en estricto cumplimiento del Pliego, adjudicando la licitación en forma fundada y ajustada a derecho, solicitando se rechace la demanda en todos sus términos (fs. 57 a 64 vto.). III) Por decreto No. 2364/2021, se dispuso la apertura a prueba, diligenciándose la que luce incorporada de fs. 71 a 100. IV) La parte actora y la demanda alegaron en el plazo común de quince días (fs. 103 a 109 y fs. 111 a 114 vto.). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 369/2022 y aconsejó la confirmación del acto en proceso (fs. 117 a 120 vto.). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 122). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , procede relevar el cumplimiento de los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes para entablar la acción de nulidad (artículos 317 y 319 de la Constitución de la República y artículos 4 y 9 de la Ley No. 15.869, de 22 de junio de 1987). La Resolución impugnada se emitió el 25 de setiembre de 2019 (fs. 390 vto. a 391, pieza II, A.A.) y se notificó a la actora el 13 de marzo de 2020 (fs. 425 vto., pieza II, A.A.). El 20 de marzo de 2020 interpuso el correspondiente recurso de reposición (fs. 421 vto. a 427, pieza II, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria expresa, a través del dictado de la Resolución Nº 2944/2020, de 24 de agosto de 2020 (fs. 465 a 466, pieza II, A.A.), la que se notificó el 4 de setiembre de 2020 (fs. 469 vto., pieza II, A.A.). La demanda se interpuso el 30 de octubre de 2020, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 40). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. De las actuaciones glosadas a la causa resulta que al llamado realizado por la Intendencia de Montevideo a la Licitación Pública Internacional Nº 139/19/01, con el objeto de la realización de “Obras de Mejoramiento Barrial en el Asentamiento "Campichuelo - Itapé”, se presentaron las empresas BURESIL S.A. y CIEMSA S.A. (fs. 445 y 445 vto., pieza II, A.A.). De conformidad con la cláusula 26 ( “Aclaración de Ofertas”) de las Instrucciones a los Oferentes, BURESIL S.A. realizó la Consulta Nº 18, en la cual preguntó: “En el rubrado todas las escaleras figuran como unidad "unitario" excepto las correspondientes a la tira de 9 viviendas. Entendemos esto es un error que debemos de corregir: ¿es esto correcto? De no ser correcta nuestra suposición ¿a qué se debe la diferencia?” A lo cual la Administración, respondió “En la Tira 9 viviendas dúplex, además de las escaleras internas a cada unidad hay una escalera de hormigón armado, en el testero de la tira que da acceso a la Unidad 03 del bloque A; la escalera que figura en el rubro 8.4.3.4 corresponde a esta última escalera. Por error se omitió incluir el subrubro "Escalera" correspondiente a las escaleras internas de cada unidad ; deberá agregarse este sub rubro en el Rubro 8.4. ” (fs. 443, pieza II, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Asimismo, se realizó un cuadro con el citado ajuste, consignando: “A efectos de mantener la estructura y claridad del rubrado, deberá hacerse el siguiente ajuste al mismo (…)” (fs. 443 vto., pieza II, A.A.). Con posterioridad, la Comisión Evaluadora en su Acta Nº 1 solicitó aclaraciones a ambas firmas (fs. 447 a 448, pieza II, A.A.), emitiendo luego su informe final por el cual, tras realizar el correspondiente análisis técnico y económico, aconsejó la adjudicación a la empresa CIEMSA S.A. (fs. 448 vto. a 450, pieza II, A.A.). Finalmente, el 25 de setiembre de 2019 la Administración dictó el acto enjuiciado, que adjudicó la licitación referida a la empresa CIEMSA S.A. (fs. 390 vto. a 391, pieza II, A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 117 a 120 vto.) y dispondrá la confirmación del acto, por las razones que se explicitarán. Como punto de partida, conviene recordar, como principio general, que la adjudicación es un “acto esencialmente discrecional” de la Administración que consiste en seleccionar la propuesta que mejor contemple el interés público, siempre procurando obtener las mejores condiciones posibles de contratación y que esta tarea se manifiesta en una “libre apreciación de los datos ponderables y en la que el Tribunal no puede sustituir a la Administración” (sentencias Nº 8/1986, 138/2006, 205/2017, 569/2017, 344/2018, 731/2020, 57/2021, 135/2022 y 643/2022, entre otras) (la negrilla no están en el original). A su vez, tal como postulan doctrina y jurisprudencia unánimes en la materia, la referida discrecionalidad de la Administración, sólo se ve limitada por la regularidad del procedimiento , la seguridad jurídica que implica el tratamiento igualitario de los oferentes y la motivación adecuada y suficiente del acto de adjudicación (sentencias Nº 613/2014, 289/2017, 344/2018 y 57/2021, entre otras). Lo anterior, se complementa con la noción de que el acto administrativo dictado en ejercicio de un poder discrecional debe ser razonable y proporcional : aspectos que importan a la fundamentación del acto y a la aptitud o idoneidad de los medios empleados para cumplir con el fin que la normativa prevé. Al respecto, debe tenerse presente, como enseña Sayagués Laso, que: “ La discrecionalidad de las que disponen los órganos de la administración no significa arbitrariedad. Al ejercer potestades discrecionales la administración no puede decidirse caprichosamente, porque, en definitiva, la discrecionalidad es sólo la posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa dentro de ciertos límites .” (Cf. Enrique Sayagués Laso, “Tratado de Derecho Administrativo” , tomo I, Montevideo, FCU, 1998, p. 338) (la negrilla no está en el original). Por otra parte, es también un principio inconcuso que, en todo procedimiento competitivo de contratación administrativa, el Pliego de Condiciones constituye la ley de la licitación o la ley del contrato , porque es en él donde se especifican el objeto de la contratación, y los derechos y obligaciones del licitante, de los oferentes y del adjudicatario (Cf. Julio R. Comadira, “Derecho Administrativo: Acto administrativo, Procedimiento administrativo y Otros Estudios” , p. 289-290. En jurisprudencia, puede verse la Sentencia Nº 633/2009 , entre muchas otras); y si bien el licitante no tiene un derecho a la adjudicación, tiene un interés legítimo, indirectamente protegido, en que se cumplan las reglas establecidas en el procedimiento licitatorio. En el casus, los principales agravios formulados por la pretensora estriban en determinar si el acto de adjudicación a la empresa CIEMSA S.A. la Administración: i) incurrió en un apartamiento sustancial a las bases del llamado ; y ii) violó el principio de igualdad de los oferentes (artículo 149 del TOCAF). Para su examen, se hace necesario realizar una adecuada ponderación entre los distintos principios en juego, como lo son la intangibilidad de las ofertas, la igualdad y la flexibilidad (sentencias Nº 386/2012, 539/2016 y 128/2018 y 731/2020 , entre otras) (Cf. Martín Risso Ferrand, “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville”, FCU, 1ª Edición, 2011, p. 385). Es así que el autor advierte: “(…) cuando se trate de exigencias o requisitos no esenciales o no sustanciales del pliego que la oferta ha omitido o de las que se ha apartado , a aun cuando contenga apartamientos que deban calificarse como no sustanciales de "exigencias esenciales" o "requisitos sustanciales", estas circunstancias no darán lugar al rechazo de la oferta ni a que no sea considerada .” (Cf. Martín Risso Ferrand, “Los principios generales de la contratación administrativa en Uruguay con especial referencia al principio de igualdad y principio del respeto del pliego”, op. cit., p. 373 - 389) (la negrilla no está en el original). En similar sentido, al referir al principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones Cajarville explica: “Si se tratare de exigencias o requisitos esenciales o sustanciales deberán ser cumplidos, porque así lo imponen los principios de legalidad y de igualdad. El principio de cumplimiento sustancial del pliego de condiciones, delimitado en su alcance por la legislación vigente, se aplica respecto a estas “exigencias esenciales” y “requisitos sustanciales” contenidos en el pliego, y las ofertas que contengan “apartamientos sustanciales” de dichas exigencias y requisitos serán rechazadas y “no podrán ser consideradas” (TOCAF, art. 54).” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre contratación administrativa”, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II, FCU, Montevideo, 2008, p. 308 - 313) ( sentencias Nº 386/2012 y 731/2020 ) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Y más concretamente, al referirse al artículo 54 inciso 3º) in fine del TOCAF, ahora 63, precisa: “La referencia de la norma a "la consecución del objeto del llamado " proporciona el criterio para valorar la "esencialidad" o "sustancialidad" de los requisitos o exigencias del pliego y de los apartamientos del mismo, así como la " razonabilidad" del ajuste de las ofertas a la descripción del objeto por el pliego ” (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Sobre contratación administrativa”, “Sobre Derecho Administrativo”, tomo II,, op. cit., p. 314) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Pues bien, bajo estas pautas interpretativas acerca de los principios y la normativa aplicable al caso, tomando en cuenta la consecución del objeto del llamado, como también la razonabilidad del ajuste de las ofertas, el Tribunal no advierte que haya habido una modificación sustancial al pliego de condiciones particulares, en violación a los principios de igualdad, legalidad y respeto de los pliegos. Por el contrario, el criterio adoptado por la Administración al responder la pregunta Nº 18 por BURESIL S.A. implicó realizar un mero desglose del rubro en dos sub grupos, el 8.4.3.4. (1) Escalera y 8.4.3.4. (2) Escalera de Hormigón, a los solos efectos aclaratorios, y no la creación de un nuevo rubro , ya que dichas obras figuraban en los planos que forman parte de los recaudos gráficos componentes del Pliego. De modo que, no se comparte el agravio consistente en que la omisión de realizar dicho desglose por parte de la ahora adjudicataria constituya un apartamiento sustancial a las bases del llamado , tratándose de una omisión formal de escasa importancia , que mantuvo la inalterabilidad de la oferta , de acuerdo con lo previsto por el artículo 65 del TOCAF y de ninguna manera habilita a que esta resulte inadmisible o inválida, por no ser un requisito esencial, siendo aplicables los principios del artículo 149 del TOCAF ( flexibilidad, ausencia de ritualismo y materialidad frente al formalismo). Asimismo, cabe consignar que acorde a lo estipulado por las Instrucciones a los Oferentes 1.1., Sección II, Datos de la Licitación, “El sistema de licitación y contratación es por un precio global, lo cual implica que los oferentes deberán considerar que, por la sola presentación en la propuesta , están incluidas en su cotización y serán de cargo de la empresa contratista, las obras especificadas en el proyecto ejecutivo que integra los recaudos de la licitación.” (fs. 314 vto., pieza II, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por otra parte, en lo que respecta a la solicitud de aclaración requerida a CIEMSA S.A., dicha potestad se encuentra prevista en el artículo 66 inciso 4º) literal A) del TOCAF dentro de las atribuciones de las Comisiones Asesoras de Adjudicaciones, que la habilitan a “Solicitar a cualquier oferente las aclaraciones necesarias, no pudiendo pedir ni permitir que se modifique el contenido de la oferta”, imperativo esta último que resultó plenamente respetado por la Comisión (la negrilla no pertenece al texto original). IV) Descartada la procedencia de los agravios centrados en la existencia de un apartamiento sustancial a las bases del llamado y la consecuente violación al principio de igualdad de los oferentes, resta por considerar el agravio enfocado en la adopción de distintos criterios ante situaciones iguales. El planteo no resulta de recibo por cuanto en la Licitación Pública Internacional Nº 130/2018, ejecutada por el Ministerio de Vivienda, Ordenamiento Territorial y Medio Ambiente , la Intendencia de Montevideo no tuvo injerencia (véase la Resolución R.M. Nº 798/2019, de 31 de mayo de 2019, de fs. 90 a 91, infolios). Así las cosas, uno y otro caso no resultan asimilables y mal puede cuestionarse a la Intendencia Departamental de Montevideo respecto de procederes que ni siquiera le resultan atribuibles. V) En último término, es pertinente recalcar lo sostenido en múltiples fallos en los que se ha consignado: “(…) como argumento subsidiario y residual, la constante jurisprudencia del Tribunal, en el sentido de que la nulidad del acto de adjudicación es siempre una grave medida que no debe tener lugar sino cuando se comprueba una seria y trascendente trasgresión a los principios propios del procedimiento licitatorio que, y en esencia, son los que procuran, sobre la base de una igualdad objetiva de trato a los oferentes, la selección de la oferta que resulte más ventajosa para la Administración” ( sentencias Nº 13/1989, 1353/1992, 714/1997, 1014/1998, 345/2001, 472/2001/138/2006, 304/2007, 256/2008, 565/2010, 940/2011, 417/2012, 476/2013, 40/2014, 483/2015, 846/2017, 720/2019, 12/2020, 41/2020, 731/2020, 57/2021 y 714/2022, entre otras) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes, FALLA : Desestímase la demanda anulatoria entablada y, en su mérito, confírmase el acto impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).