Sentencia Definitiva N° 202/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 30 de mayo de 2023. No. 202 VISTOS : Para sentencia definitiva, venida a conocimiento del Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación esta causa: “ÁLVAREZ DEL PINO, JOSÉ ANTONIO con PODER EJECUTIVO. Acción de nulidad” (Ficha No. 607/2019). RESULTANDO : I) Con fecha 23 de setiembre de 2019, el actor dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución del Tribunal Superior de Ascensos y Recursos del Ejército de fecha 17 de diciembre de 2018 , mediante la cual se le otorga una calificación anual correspondiente al año militar de 2018 de “Deficiente” (A.A fs. 44). II) El accionante, Coronel del Arma de Comunicaciones del Ejército, manifiesta que el acto atacado fue dictado con desviación de poder, para perseguir un fin absolutamente diverso a aquél para el que se le concedió al Tribunal de Ascensos y Recursos del Ejército la facultad de calificar a los Oficiales Superiores. Expresa que el mismo lesiona directamente sus intereses por entender que la calificación del año militar 2018 no se condice con la realidad y no se ajustó a las previsiones legales vigentes, ni al principio general del derecho de “non bis in ídem” o no duplicidad de la sanción. Añade que, de mantenerse el acto, le provocará un importante daño profesional, moral, administrativo y económico y, con relación a este último, destaca que afecta sensiblemente su haber de retiro. Puntualiza que el acto carece del elemento motivación, esto es, no expresa la fundamentación fáctica y jurídica por la cual se toma tal decisión e indica que, precisamente, la Resolución Nro. 544/2019 del Tribunal, que confirma posteriormente que la calificación “Deficiente”, se debe a que, en el año 2018, el Juez Militar de Instrucción de 2do Turno, en el marco del Expediente Nro. 37/12, lo procesó con prisión por hechos acaecidos en la Península del Sinaí en el año 2011. Relata lo sucedido oportunamente en dicha misión, en la cual asume en agosto de 2011 como Jefe del Agrupamiento Especial de Transporte e Ingenieros y Comandante del Contingente Nacional en el Sinaí (Egipto), ocasión en la que constató que la documentación financiero contable de la Unidad, se llevaba en forma irregular y no se correspondía con las disposiciones legales establecidas para la Administración Pública y Financiero Contable, cuyo detalle describe. Manifiesta que de esta manera surge así una situación conflictiva con el 2º Jefe del Contingente, el entonces Mayor José AVILA, a quien le atribuye irregularidad en el manejo de la contabilidad del servicio, en el manejo de los fondos e incumplimiento de órdenes impartidas. Describe las diferentes instancias, que oportunamente ameritaron que informara por escrito al Jefe del Centro Coordinador de Operaciones de Paz del Ejército, respecto a la situación de insubordinación e indisciplina que se estaba viviendo en la Unidad, así como la constatación de irregularidades financiero-contables en el fondo para gastos de funcionamiento, solicitando la repatriación y pase a la Justicia del Mayor José AVILA, Tte. 1º Gualberto MACIEL y Tte. 2º César TAVEIRA. Ante ello, los denunciados presentan informes denunciando a su vez al actor, entre otras cosas, por amenazas a los dos Tenientes si no incriminaban al Mayor Avila; situación ante la cual el Comandante en Jefe del Ejército adopta medidas, entre ellas, el reintegro del actor al país y la designación de un Oficial Superior a efectos de realizar una Investigación Sumaria que se desarrollaría en Uruguay. Finalizada dicha Investigación, el Comandante en Jefe del Ejército resuelve aplicarle en noviembre de 2011, una sanción de arresto a rigor de 15 días, por adoptar procedimientos de consulta a sus subordinados sobre el comportamiento del Segundo Jefe durante la ausencia de éste, que afectaron el orden, la disciplina y el espíritu de cuerpo del Contingente, evidenciando falta de concepto y absoluta falta de capacidad para el mando. Sostiene que ello determinó la calificación de Deficiente para el año militar 2011. También refiere a que, en diciembre de 2011, se decidió a presentar ante su superior inmediato, el Jefe del Departamento IV Logística del Estado Mayor del Ejército, una denuncia de índole específicamente económica sobre la administración financiero contable de la Unidad durante el año 2011. Se dispuso así una nueva Investigación Sumaria que, según detalla, culmina con la solicitud de intervención de la Justicia Militar, decisión que a su juicio no se ajusta a lo establecido en el art. 253 inciso 2º de la Constitución y art. 28 inciso 2º de la Ley Nro. 18.650, en la medida que las actuaciones debieron pasar a la Justicia Penal Ordinaria. Puntualiza que, seis años después, también por los hechos acaecidos en el año 2011 en la Península del Sinaí, el Juez Militar de Instrucción de 2do. Turno lo procesa con prisión, pretendiendo afectar otro año militar del actor por los mismos hechos, es decir, por amenazar a sus oficiales en el marco de las consultas sobre el comportamiento del May. AVILA. Ante tal procesamiento, afirma que, en el año 2018, volvió a ser calificado como Deficiente, básicamente por los mismos hechos acaecidos en el año 2011, lo que supone, a su juicio, la aplicación de una doble sanción por un único hecho. Por consiguiente, sostiene que la calificación de “Deficiente” del año 2018, viola el principio de “non bis in ídem” , conforme el art. 173 del Decreto 500/991, incorporado al Estatuto Militar a través de la Directiva de Procedimientos Administrativos D 29-4 y en el Reglamento de Administración Militar RT 29-26. En definitiva, bregó por la nulidad del acto enjuiciado. III) Conferido traslado de la demanda impetrada, comparecen las Dras. Carol MARQUEZ y Andrea CHAPRASIAN en representación del Estado – Ministerio de Defensa Nacional a contestarla; solicitando en definitiva se desestime la misma y confirmando en su mérito el acto administrativo impugnado. Afirma que la calificación emitida, deviene inatacable e inconmovible, habida cuenta que se dictó en estricto apego a la normativa vigente, en el caso Decreto Ley Nro. 14.157 (Orgánico de las Fuerzas Armadas) y Decreto Ley Nro. 15.688 (Orgánico del Ejército). Cita las disposiciones atinentes a la competencia del Tribunal Superior de Ascensos y Recursos del Ejército (arts. 164, 168 literal E y 172 del Decreto-Ley Nro. 15.688), afirmando que el mismo tiene competencia para calificar a los Oficiales Superiores, entre los que se encuentran quienes ostentan el grado de Coronel, jerarquía del accionante al momento de su calificación anual correspondiente al año 2018. El órgano calificador, para expedirse sobre las aptitudes físicas, conducta y capacidad militar, toma en cuenta todas las constancias escritas y hechos acaecidos, que refieren el año militar del Oficial a calificar (art. 171 Decreto-Ley Nro. 15.688). Señala, conforme a jurisprudencia que cita, que la competencia del Tribunal de lo Contencioso Administrativo se limita a juzgar la regularidad jurídica del acto, que no alcanza lo que es la competencia discrecional, dentro de lo que se cuenta la calificación de aptitudes. En el caso, entiende que surge con claridad que la legalidad y legitimidad de lo actuado por el Tribunal, resulta irreprochable. Con relación al agravio asentado en la falta de motivación, expresa que la calificación que se impugna se basa en el “Informe Anual de Calificación” del que emerge que, con fecha 22/6/2018, se le aplicó por el Comandante en Jefe, un arresto simple de cuatro días. Manifiesta que en los rubros “Aptitud Conducta” y “Aptitud Capacidad Militar”, incidió en forma sustancial, el procesamiento con prisión pronunciado por la Justicia Militar, por habérsele encontrado incurso “prima facie” en el delito de “Ataque a la fuerza moral de Ejército y la Marina”, previsto por el art. 58 numeral 9 del Código Penal Militar. Respecto al relato de los hechos ocurridos en la Península del Sinaí en el año 2011, puntualiza que el actor realiza un extenso y confuso relato de los mismos, que no guardan relación con el objeto del presente accionamiento. Añade que el demandante omite mencionar que ventiló ante la Justicia Ordinaria los citados hechos, siendo desestimada su pretensión en primera y segunda instancia, pronunciamientos que obran agregados a su Legajo Personal y se acompañan. Así, reproduce parte de los Considerandos de la Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nro. 90/2014, dictada por el Juzgado Letrado de Primera Instancia en lo Contencioso Administrativo de 3er. Turno. Conforme ello, sostiene que los hechos acaecidos en el año 2011, que en la jurisdicción disciplinaria determinaron la imposición de un arresto a rigor de 15 días, lo cual deriva en la calificación Deficiente para el referido año, no son los mismos hechos que determinaron la intervención de la Justicia Militar por lo que no existe vulneración alguna del principio de non bis in ídem. Por último, destaca que se está en el ámbito de las Fuerzas Armadas, por lo tanto existe normativa específica que le fue aplicable al actor - especial estatuto jurídico que le comprendía en su calidad de funcionario militar -, resultando por ende inatacable el acto emitido y e n consecuencia, se impone su confirmación. IV) Al interponer la demandada la cuestión formal de falta de agotamiento de la vía administrativa, se confirió traslado de la misma a la contraparte, el que fue evacuado a fs. 67-69 infolios. Oído el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 71-72), por Sentencia No. 525/2020 de 3 de setiembre de 2020, el Tribunal resolvió desestimar la cuestión formal planteada y declarar correctamente agotada la vía administrativa (fs. 76-78). V) Se abrió el juicio a prueba por el término legal, Por Decreto No. 7179/2021 se abrió el juicio a prueba por el plazo de 60 días, diligenciándose la que luce certificada a fs. 145, agregándose por cuerda separada los antecedentes administrativos (carpeta de tapa verde de 102 fojas). VI) Seguidamente, la parte actora alegó de bien probado a fs. 148-151 y la parte demandada a fs. 153-161v. VII) La Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante el Dictamen No. 564/2022, aconsejando declarar la nulidad del acto impugnado (fs. 164- 166). VIII) Por Decreto No. 5002/2022 (fs. 167), se pusieron los autos para sentencia y previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, la misma se acordó en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO: I) En el aspecto formal, se han cumplido los requisitos y exigencias que según la normativa vigente habilitan el examen de la pretensión anulatoria. (Constitución arts. 317 y 319 y Ley No. 15.869 arts. 4 y 9), conforme así lo entendió la Corporación en Sentencia interlocutoria No. 525/2020 que luce glosada a fs. 76-78 infolios. Así pues, el acto impugnado fue notificado personalmente al accionante el día 8 de febrero de 2019 (A.A fs. 44 vto.), quien lo resistió tempestivamente el 18 de febrero de 2019 mediante la interposición de los correspondientes recursos de revocación y jerárquico en subsidio (A.A fs. 47-56). Se configuró denegatoria ficta de la vía recursiva al transcurrir 200 días de la presentación de los medios impugnativos, el día 13 de setiembre de 2019. La demanda anulatoria fue deducida en tiempo hábil el 23 de setiembre de 2019 de acuerdo a la nota de cargo de fs. 47 infolios. II) Como se ha señalado, el objeto de este proceso es resolver sobre la pretensión anulatoria deducida contra la Resolución del Tribunal Superior de Ascensos y Recursos del Ejército de fecha 17 de diciembre de 2018, por la cual se le otorga al actor una calificación anual de “Deficiente” en el año militar de 2018 (A.A fs. 44). III) Reseña de los antecedentes. Con el fin de realizar un correcto análisis de la cuestión sometida a decisión del Tribunal, conviene realizar una reseña de las actuaciones que precedieron el dictado del acto sancionatorio encausado. En agosto de 2011, el actor asume como Jefe del Agrupamiento Especial de Transporte de Ingenieros y Comandante del Contingente Nacional de Naciones Unidas estacionado en la península del Sinaí (Egipto), ocasión en la que constató que la documentación financiero contable de la Unidad, se llevaba en forma irregular y no se correspondía con las disposiciones legales establecidas para la Administración Pública y Financiero Contable. Surge así una situación conflictiva con el 2° Jefe del Contingente, el entonces Mayor José ÁVILA, a quien le atribuye ser el responsable del manejo irregular de la contabilidad del servicio, del mal manejo de fondos e incumplimiento de órdenes impartidas. Existieron diferentes instancias, que oportunamente ameritaron que informara por escrito al Jefe del Centro Coordinador de Operaciones de Paz del Ejército, respecto a la situación de insubordinación e indisciplina que se estaba viviendo en la Unidad, así como la constatación de irregularidades financiero-contables en el fondo para gastos de funcionamiento; solicitando por tal motivo la repatriación y pase a la Justicia del Mayor José ÁVILA, del Tte. 1º Gualberto MACIEL y Tte. 2º César TAVEIRA. Ante ello, los denunciados presentaron informes denunciando a su vez al actor, entre otras cosas, por amenazas a los dos Tenientes si no incriminaban al Mayor AVILA; situación ante la cual el Comandante en Jefe del Ejército adopta medidas, entre ellas, el regreso del actor al país y la designación de un Oficial Superior a efectos de realizar una Investigación Sumaria que se desarrollaría en Uruguay. Finalizada dicha Investigación, se le aplica por parte del Comandante en Jefe, en noviembre de 2011, una sanción de arresto a rigor de 15 días, por aplicar procedimientos de consulta a sus subordinados sobre el comportamiento del Segundo Jefe y durante su ausencia, todo lo cual afectó la disciplina y el espíritu de cuerpo del Contingente, evidenciando falta de concepto y absoluta falta de capacidad para el mando. Ello determinó una calificación de deficiente para el año militar 2011. En diciembre de 2011, el actor decide presentar ante su superior inmediato, Jefe de Departamento IV Logística del Estado Mayor del Ejército, una denuncia de índole específicamente económica sobre la administración financiero-contable de la Unidad; lo que da lugar a una nueva Investigación Sumaria que culmina con la solicitud de intervención de la Justicia Militar, siendo a la postre procesado con prisión por el Juez Militar de Instrucción de 2º Turno por habérsele encontrado incurso “prima facie” en el delito de “Ataque a la fuerza moral del Ejército y la Marina” previsto por el Artículo 58 Numeral 9º del Código Penal Militar (A.A fs. 12). En el año 2018, volvió a ser calificado como Deficiente por el acto que se enjuicia en los presentes obrados, básicamente teniendo por fundamento principal el procesamiento por la Justicia Militar referido. Con fecha 30 de setiembre de 2020 se dicta la Sentencia Definitiva de Primera Instancia Nº 52/20 por parte del Juzgado Militar de Primera Instancia de 2º Turno por la que se absuelve al actor del delito imputado (fs. 85-101v infolios), fallo que resultó confirmado por el Supremo Tribunal Militar en Sentencia Definitiva de Segunda Instancia Nº 1/2021 de 19 de noviembre de 2021 que luce agregada a fs. 134-140 infolios. IV) Tras un detenido análisis de los hechos del caso y de la normativa vigente aplicable, el Tribunal, compartiendo lo aconsejado por la Sra. Procuradora Adjunta del Estado en lo Contencioso Administrativo, se pronunciará por el amparo de la pretensión anulatoria y, en consecuencia, anulará el acto impugnado, por los fundamentos que se explicitan a continuación. V) Tal como surge claramente de los antecedentes administrativos agregados a la causa, el fundamento básico de la calificación funcional de “Deficiente” recibida por el Cnel. ALVAREZ por el año militar de 2018, radica en su sometimiento a la Justicia Militar al imputársele el delito de “Ataque a la fuerza moral del Ejército y la Marina” previsto por el Artículo 58 Numeral 9º del Código Penal Militar. Así, en el Informe de Calificación suscripto por el Comandante en Jefe del Ejército con fecha 1º de diciembre de 2018, que opera como elemento de juicio pertinente a considerar por el Tribunal en su decisión calificatoria final tal como lo admite la demandada, se expresa en relación a los factores de aptitud lo siguiente: “FÍSICA – Con parte de enfermo y excusaciones al servicio. No realizó el Test de Aptitud Física acorde Decreto Nº 248/011. Presentó Carné Básico de Salud vigente a la fecha. CONDUCTA – Este informe de Calificaciones se cierra en forma condicional y sujeto a recalificación por haber sido procesado con prisión por la Justicia Militar encontrándose a disposición de la misma, situación que afecta gravemente su conducta. CAPACIDAD MILITAR – Su procesamiento con prisión por la Justicia Militar, afectó gravemente su Capacidad Militar. ” (A.A fs. 5. El destacado nos pertenece). Basado en tales fundamentos, el Tribunal Superior de Ascensos y Recursos del Ejército emitió el acto encausado, consignando escuetamente los ítems evaluados: “Física - BUENO; Conducta - DEFICIENTE; Capacidad Militar - DEFICIENTE; Calificación Sintética - DEFICIENTE.” VII) Ahora bien, a juicio de la Corporación, el acto atacado adolece de un evidente error en los motivos de su dictado. Al admitir la Administración que el sometimiento a la Justicia Militar constituye el fundamento principal de la calificación de “Deficiente” obtenida por el accionante, debe en forma congruente, sujetarse estrictamente a las resultancias del proceso penal militar incoado; del que en definitiva no resultó condena alguna para el actor, sino que por el contrario, fue absuelto. Erróneamente, tal como lo admite el Tribunal Superior de Ascensos y Recursos del Ejército en oportunidad de resolver el recurso de revocación interpuesto por el accionante a su calificación (Resolución No. 544/2019 de 8 de julio de 2019), se entendió estar ante una “sentencia condenatoria” (A.A fs. 76 vto.), lo que claramente no es así al tratarse de un procesamiento con prisión de naturaleza cautelar y provisoria a la espera de las instancias definitivas de primera y segunda instancia, de las que resultó absuelto el actor. VIII) En consecuencia, la Corporación entiende que la absolución operada por los fallos definitivos de la Justicia Militar reseñados más arriba, priva o deja vacía de contenido a la calificación impugnada y hace que adolezca de error en su motivación fáctico-jurídica. Como enseña CAJARVILLE en términos aplicables: “Presupuesto del dictado de un acto administrativo, es el concreto acaecimiento del supuesto de hecho al cual aquella norma atributiva de competencia imputa abstractamente, como consecuencia jurídica, el dictado del acto de que se trate. (...) esta circunstancia de hecho a cuyo acaecimiento concreto se imputa el dictado del acto administrativo, circunstancia que debe ser encartable en el supuesto de la norma atributiva de competencia, puede ser denominada motivo del acto.” (...) “En todo caso, el acontecer de los hechos es una circunstancia exterior, cuya existencia se impone a la Administración objetivamente, desde fuera, de la cual el ejercicio del poder de dictar el acto aparecerá como la consecuencia jurídica. Por tanto, en cuanto a la apreciación de la existencia o inexistencia en sí misma de los hechos y su valoración jurídica (legitimidad o ilegitimidad), la Administración no goza de ninguna discrecionalidad. Si los hechos operantes como supuesto normativo, o motivos del acto administrativo, no existen o no son como la Administración pretende, el acto estará viciado por inexistencia de motivos. Si los hechos son como la Administración pretende, pero no caben en el supuesto (determinado o indeterminado) de la norma atributiva del poder de dictar el acto, éste estará viciado por ilegitimidad de los motivos.” (Cf. CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: “Sobre Derecho Administrativo”, Tomo II, FCU, 3ª Edición, 2012, págs. 32-33). Si bien el Cuerpo, siguiendo las enseñanzas del Prof. CAGNONI, ha sostenido reiteradamente que en materia de calificaciones, el Tribunal Calificador es soberano en su contenido técnico y de principio, su juicio no puede ser revisable jurisdiccionalmente, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual dicho Tribunal dispone para sentar sus juicios; no es menos cierto que en casos que resulten acreditados extremos de ilegalidad o desviación de poder en el acto en cuestión, su contralor jurisdiccional por parte del T.C.A es perfectamente posible (Cf. CAGNONI, José Aníbal: “El ingreso por concurso a la Administración” en Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de la República, No. 22, Montevideo, 1968, págs. 169. En la jurisprudencia del Tribunal, pueden verse las Sentencias Nº 392/2008, 556/2016, 322/2019, 661/2019, 30/2020 y 489/2020 , entre otras. La negrilla y el subrayado no están en el original). Precisamente, el vicio en la motivación del acto de calificación que acaba de relevarse constituye en el casus una evidente razón de ilegitimidad que conduce irremisiblemente a su nulidad. En definitiva, por las razones expuestas, lo establecido en el artículo 309 de la Constitución de la República, el Máximo Órgano Jurisdiccional en materia Administrativa de la Nación, FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado; con costas a cargo de la perdidosa. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo (r.), Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).