Sentencia Definitiva N° 175/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de mayo de 2023. No. 175 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “BAEZ, ANA PAULA Y OTRA con ESTADO. MINISTERIO DE ECONOMÍA Y FINANZAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 138/2021). RESULTANDO : I) Las comparecientes, Ana Paula Báez y María Elisa Amado, dedujeron pretensión anulatoria contra la Resolución de 7 de julio de 2020, emitida por la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas, mediante la cual se les notificó que no se podría hacer lugar a lo peticionado por estas (véase fs. 9 y 16, respectivamente, en carpeta verde de 64 fojas, A.A.), en el sentido de ser promovidas al Grado 07 del Escalafón C, de acuerdo a la lista de prelación generada en el llamado a concurso realizado en el año 2018, vigente al mes de enero de 2020 (fs. 33, A.A.). En necesaria síntesis, las accionantes se agravian por considerar que: i) se encuentran incluidas en las excepciones previstas por el Decreto Nº 90/2020, en cuanto refiere a “que exista norma legal que obliga a llenar las vacantes, así como las de ascenso respecto de las cuales ya exista llamado a concurso aprobado.”, siendo que están amparadas en lo dispuesto por los Decretos Nº 377/2011 y 108/2012, por estar en la lista de prelación establecida por Resolución Nº 2.671, de 9 de enero 2020, vigente por dieciocho meses; y ii) se ha materializado una situación de tratamiento desigual y diferencial ya que otro funcionario (Sr. Rafael Bonilla) fue ascendido sin impedimentos. En suma, por estos fundamentos demandó la nulidad del acto administrativo encausado (fs. 44 a 46 vto.). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Estado, Ministerio de Economía y Finanzas, Dirección Nacional de Loterías y Quinielas- las Dras. Ruth Devita y Sandra Grumberg, quienes lo contestaron oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, defendieron la legitimidad del acto impugnado sosteniendo que: i) conforme se desprende del artículo 10 del Decreto Nº 377/2011 y lo informado por la ONSC, es claro que una vez provista la vacante se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspondiente. La norma otorga una potestad al Poder Ejecutivo, que no genera una obligación para el Estado; ii) como consecuencia de ello, las accionantes no tienen un derecho al ascenso cuando se produce una vacante, sino una mera expectativa; iii) en uso de dicha potestad, y en base a los lineamientos fijados en el Decreto Nº 90/2020, de racionalizar el gasto público, la Administración decide cuando al producirse una nueva vacante la cubre o no, valiéndose de la lista de prelación generada en el concurso. En suma, abogaron por la confirmación del acto enjuiciado (fs. 55 a 60). III) Por decreto No. 3976/2021 (fs. 62) se dispuso la apertura a prueba por sesenta días y se produjo la que obra agregada entre fs. 63 y 80. IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 88 a 89 y 83 a 86, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen N° 227/2022 y aconsejó la confirmación del acto impugnado (fs. 92 a 93). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 95). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987 artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. Se procesa la Resolución de la Dirección Nacional de Loterías y Quinielas emitida el 17 de julio de 2020 (fs. 33, A.A.), notificada a la Sra. Amado el 13 de julio de 2020 (fs. 33, A.A.) y a la Sra. Báez el 15 de julio de 2020 (fs. 33, A.A.). El 15 de julio de 2020 interpusieron en tiempo y forma los recursos de revocación y jerárquico (fs. 35 a 37, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, que se configuró a los doscientos días sin que la Administración haya resuelto el último de los recursos, el 1º de febrero de 2021. La demanda se interpuso el 25 de mayo de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 47), teniendo presente que el plazo para interponer la acción de nulidad fue suspendido entre el 24 de marzo y el 23 de mayo de 2021, en virtud de lo dispuesto por la Ley Nº 19.960 y la declaración de Feria Jurisdiccional Extraordinaria dispuesta por las Acordadas del TCA Nº 8, 9, 10, 11 y 12. II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 92 a 93) y se pronunciará por la confirmación de la Resolución impugnada, por los fundamentos que se explicitarán. El principal agravio de la actora gira en torno a la obligatoriedad de la Administración de llenar las vacantes con la lista de prelación del concurso, que a su juicio surge de lo edictado en el artículo 10 del Decreto Nº 377/2011 , como excepción a lo dispuesto en el Decreto Nº 90/2020. Este último estableció, en lo que importa al caso, lo siguiente: “ARTÍCULO 4º.- (Vacantes, contrataciones y contratos de trabajo) Los cargos vacantes generados al 31 de diciembre de 2019 no podrán ser provistos y, de los que se generen durante el ejercicio 2020, sólo podrán ocuparse un tercio. Exceptúanse de lo previsto precedentemente los cargos vacantes del personal docente; profesional técnico y especializado de la salud, del personal dependiente del Ministerio del Interior (escalafón L, subescalafón ejecutivo y especializado), avocado directamente a funciones de seguridad y del Ministerio de Defensa Nacional (militar - escalafón K), los cuales en todos los casos podrán ser cubiertos exclusivamente para su desempeño efectivo, previo informe favorable de la Oficina Nacional del Servicio Civil y de la Contaduría General de la Nación según corresponda. Quedan asimismo exceptuados aquellos casos que exista norma legal que obliga a llenar las vacantes, así como las de ascenso respecto de las cuales ya exista llamado a concurso aprobado (…)” (la negrilla no pertenece al texto original). A su vez, el artículo 10 del Decreto Nº 377/2011, a cuyo amparo las actoras invocan ser ascendidas, preceptuó: “El Jerarca del Inciso podrá disponer en una única convocatoria los llamados a concurso de ascenso y de ingreso, quedando habilitada la apertura por el procedimiento de ingreso solo en caso de resultar desierto el concurso por el procedimiento del ascenso. Una vez provista la vacante y toda vez que se produzca una nueva vacante en el Inciso en el mismo escalafón, grado, serie y denominación se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspondiente, el que tendrá una vigencia de dieciocho meses. De resultar desierto el concurso, la vacante se proveerá de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 50 de la Ley No. 18.719, de 27 de diciembre de 2010 y su decreto reglamentario.” (la negrilla y el subrayado no pertenecen al texto original). A esta altura del análisis, se hace necesario un adecuado deslinde conceptual. A tales efectos y por su claridad, se cita la sentencia Nº 988/1998, en cuanto precisó: “la Corporación estima que una cosa es del derecho al ascenso y otra el derecho a ascender. El primero, es la posibilidad que tiene el funcionario de carrera de acceder a un cargo superior al que ocupa; posibilidad que se traduce en el derecho subjetivo del funcionario de poder exigir de la administración que, cuando llene la vacante, lo haga de acuerdo con las normas vigentes en materia de promociones o ascensos (MARTINS, Daniel H.: “Estatuto del Funcionario”, Montevideo, 1965, pág. 197; CASSINELLI MUÑOZ, H.: “Derecho Público”, Montevideo, 1971, t. II, págs. 405-406; y ed. 1991, pág. 167, No. 410). Pero esta facultad no quiere decir que la administración ESTÉ OBLIGADA a llenar la vacante . Es decir que la obligación correlativa de aquélla funciona cuando se provee la vacante, porque en tal supuesto no puede desconocer el derecho del funcionario que reúne todas las condiciones para ser promovido. No existe, en cambio, obligación correlativa a proveer un cargo vacante para , de esa forma , posibilitar la efectividad de ese derecho al ascenso. Es común, entonces, que ese derecho se confunda con el otro derecho, “a ascender” . Este es la facultad que tiene el funcionario de exigir ser promovido en caso de que se produzca una vacante en el grado inmediato superior y, por ende, supone la obligación de la administración de llenar la vacante y, como consecuencia, supone la obligación de ascender al funcionario que tiene vocación al cargo. En nuestro país, DE ACUERDO CON EL RÉGIMEN CONSTITUCIONAL Y ESTATUTARIO VIGENTE, los funcionarios de carrera tienen el “derecho al ascenso” pero no tienen el “derecho a ascender”. MARTINS expresa en forma elocuente, que el derecho al ascenso no implica el derecho a ocupar las vacantes que en grados superiores existan. La Administración NO ESTA OBLIGADA A PROVEER todos los cargos vacantes , ya que, por el contrario, puede no proveerlos o suprimirlos (Ob. cit., pág. 197). BIELSA sostiene que no basta que exista vacante para disponer un ascenso, porque ello depende de la índole del cargo vacante y de la necesidad del servicio público (BIELSA, Rafael: “Derecho Administrativo”, Bs. Aires, ed. 1964, Edit. La Ley, t. III, pág. 169). Y CASSINELLI considera que el derecho “a ascender” es “una especie de derecho negativo , derecho de que no venga gente de afuera, pero no significa derecho a ocupar realmente un cargo superior, no es que cada tanto tiempo uno tenga derecho a ascender” (“Derecho Público”, Ob. cit., t. II cit., ed. FCU 1991, pág. 167, No. 410). Finalmente, como expresa CORREA FREITAS, en nuestro país los funcionarios de carrera tienen “derecho a ascender”, lo que supone que la administración no está obligada a llenar vacantes. Pero, si la administración se decide llenar los cargos vacantes, debe hacerlo de acuerdo con las normas jurídicas vigentes en materia de ascensos o promociones (CORREA FREITAS, Ruben: “La nueva Ley de Funcionarios Públicos. Ley No. 16.127”, ed. F.C.U., 1990, Texto y Contexto, No. 25, pág. 14). La distinción analizada -a la que también se refiere el Dr. Héctor FRUGONE SCHIAVONE (“Calificaciones y Ascensos”, pág. 97)- ha sido invariablemente aceptada y desarrollada por la Corporación, la que ha sostenido que en nuestro derecho positivo NO EXISTE UN DERECHO SUBJETIVO A ASCENDER, ya que se le estableció como una situación jurídica subjetiva de interés legítimo. Tan es así que producida la vacante en un cargo superior, la Administración puede, legítimamente, suprimirlo o no proveerlo inmediatamente ( Sent. 278, de 28/VI/989 , entre muchas otras) (…)” (la negrilla y el subrayado no están en el original). De lo que viene de exponerse fluye, en forma indubitable, que no puede existir una obligación a cargo de la Administración de llenar las vacantes. Semejante pretensión no sólo no encuentra respaldo en la norma invocada por la actora (el artículo 10 del Decreto Nº 377/2011 establece claramente una potestad al señalar que “se podrá recurrir al orden de prelación resultante del concurso correspondiente” ); sino, además, porque, por la propia naturaleza del instituto, el llenado de vacantes atiende a una decisión de oportunidad y conveniencia, acerca de la necesidad de proveer o no vacantes. En cuanto a la lectura de esta disposición, el Tribunal ya se ha expedido en anterior ocasión, en el sentido que acaba de mencionarse mediante sentencia Nº 111/2019 , a cuya fundamentación cabe remitirse brevitatis causae a efectos de evitar reiteraciones innecesarias. En lo que hace al Decreto Nº 90/2020 , no hay ilegitimidad porque no se verificó la pretendida situación de excepción invocada por las demandantes. Al respecto, cabe remitirse al fundado dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, en cuanto concluye que: “ La accionada, en consonancia con lo informado por la Asesoría Jurídica de la ONSC entiende que dicha excepción no es aplicable en la emergencia porque el concurso a que refiere culminó por resolución de 21.9.18. Por tanto, las vacantes resultantes de dichas promociones no eran objeto de dicho llamado . Se señala, además, en posición que compartimos que acudir a la lista de prelaciones para proveer las vacantes existentes, de conformidad con lo dispuesto en el decreto 377/011 y 108/012 es una potestad que se asigna al jerarca, por lo que no genera un derecho al funcionario. La mencionada Oficina, técnica en la materia concluyó en que en el sublite las provisiones que se solicitaron caen dentro de la prohibición prevista en el decreto 090/020, no siendo de aplicación a su respecto las excepciones que el mismo prevé (…)” (fs. 92 vto., infolios) (la negrilla no está en el original). En consonancia con lo expuesto, puede verse el informe de la División Recursos Humanos del MEF, de 30 de junio de 2020 (fs. 32, A.A.) y el informe Nº 459/2021 de la ONSC, de 6 de mayo de 2021, ratificatorio del informe Nº 721/2020, de 21 de mayo de 2020 (a fs. 57, A.A.). Por lo demás, independientemente de cuándo se hayan generado las vacantes, la oportunidad de proveerlas es discrecional para la Administración. Además de que la norma invocada (Decreto Nº 377/2011), no respalda un derecho subjetivo de las accionantes a ser ascendidas cuando lo solicitan. Sobre el punto, resulta aplicable lo dicho por el Tribunal en sentencia 479/2008, la cual consigna: “El derecho al ascenso constituye un derecho subjetivo a no ser desplazado de las promociones por personas con menor derecho. El derecho a ascender no constituye un verdadero derecho subjetivo, sino un interés legítimo en que la Administración al proveer las vacantes, lo haga de acuerdo a derecho. En definitiva, la elección del momento en que se llenan o se proveen las vacantes , es un asunto de mérito y no de legalidad , ajena al conocimiento del Tribunal...” (Sents. 959/1999, 64/2001, 491/2001, entre otras tantas).” (la negrilla no está en el original). En último análisis, tampoco se advierte que exista mérito para acoger el segundo agravio, que apuntó a una situación de trato desigual o discriminatorio en el ascenso del Sr. Bonilla, el que fue dispuesto en enero de 2020 (fs. 42, infolios), previo a la vigencia del Decreto 90/2020 (marzo de 2020). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad de sus integrantes FALLA : Desestímase la acción anulatoria y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).