Sentencia Definitiva N° 174/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de mayo de 2023. No. 174 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SIMETO BOVE, MARIO JORGE con BANCO DE PREVISIÓN SOCIAL. Acción de Nulidad” (Ficha No. 602/2019). RESULTANDO : I) El actor dedujo su pretensión anulatoria contra la denegatoria ficta de la petición que presentó el 11 de setiembre de 2018, solicitando que se considerara a los efectos tributarios-previsionales, que se vinculó con el Consejo de Educación Secundaria de la ANEP, de forma dependiente, durante todo el período vinculado por “contratos de arrendamiento de servicios”, esto es, desde el 27 de mayo de 2009 hasta el 30 de octubre de 2015 (fs. 33 a 34 vto. infolios y fs. 10 a 11 vto., en carpeta verde de 48 fojas, A.A.). En su demanda, relató que el acto administrativo impugnado rechaza parcialmente su petición, en punto a que su derecho fue reconocido parcialmente ya que, durante todo el período de su vinculación, se le consideraron como dependiente los períodos de agosto del 2011 a marzo de 2014 (8/2011-03/2014) y de abril de 2014 a octubre de 2015 (04/2014- 10/2015), procediendo a la reconstrucción de su historia laboral. Sin embargo, los períodos de junio de 2009 a mayo de 2010 (06/2009-05/2010) y junio de 2010 a julio de 2011 (06/2010-07/2011), fueron considerados en calidad de “no dependiente”. El BPS regularizó la situación previsional del compareciente (período 8/2011-03/2014), considerando los importes pagados por la ANEP en concepto de “arrendamiento de servicios” como materia gravada a los efectos previsionales. No obstante, la recalificación y adecuación tributaria efectuada por el BPS de oficio no se extendió a todo el período de vinculación, manteniéndose una situación tributaria previsional que se confronta con los hechos ya que disocia una misma realidad. En función de lo mencionado precedentemente fue que presentó su petición para que dicha recalificación se extendiera a todo el período de vinculación. La razón por la cual no se le reconocieron los períodos fue que “existía un contrato registrado en el organismo por el período anterior”. En necesaria síntesis, en su memorial de agravios sostuvo que: i) los fundamentos que determinaron la recalificación de su vinculación contractual con la ANEP como dependiente se encuentran en la sentencia Nº 153/2018, de 10 de mayo de 2018 y deben extenderse a todo el período de vinculación ya que lo contrario implica mantener la “formalidad” (“contrato registrado”) frente a la realidad; ii) en virtud de los indicios y elementos probatorios recabados por el BPS (en asunto que culmina con la sentencia Nº 153/2018) y en aplicación del principio de la realidad consagrado en el artículo 6 del Código Tributario, no cabe más que atribuir a los períodos que el actor aparece como “no dependiente” una significación acorde a esta; iii) el artículo 178 de la Ley Nº 16.713 (actualmente derogado por el artículo único de la Ley Nº 18.783) no estableció una barrera infranqueable al análisis de la realidad, sino una presunción relativa , que admite prueba en contrario. La prueba que la apariencia formal no fue tal surge de los elementos concretos de dependencia que culminó con la sentencia Nº 153/2018 que calificó el vínculo de la ANEP con sus funcionarios (entre los que se encontraba el compareciente) como una relación de subordinación. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 6). II) Conferido el correspondiente traslado compareció -en representación del Banco de Previsión Social- la Dra. Carolina Chocho, quien tras relacionar los antecedentes del acto controvirtió la pretensión deducida en base a la siguiente fundamentación. En primer lugar, opuso excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. En segundo término, se refirió al fondo del asunto señalando que: i) el BPS ajustó su conducta a la sentencia Nº 153/2018; ii) el actor es un tercero que no fue parte por lo que si pretende que se regularicen períodos de su relación laboral, que primeramente quiso registrar mediante contrato de arrendamiento de servicio, debió hacerlo con su empleador o denunciarlo al BPS no siendo esta acción de nulidad la vía para obtenerlo; iii) no resulta aplicable el principio de realidad ya que el BPS actúa de forma acorde a derecho, no vulnerando dicho principio. En definitiva, bregó por la confirmación del acto impugnado (fs. 26 a 29 vto.). III) De la cuestión formal se dio traslado a la parte actora (fs. 31), la que la evacuó adjuntando copia de la petición que oportunamente había presentado (fs. 33 a 34) y controvirtiendo lo afirmado por la parte demandada (fs. 35 a 36). Tras sustanciarse la cuestión, se expidió el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, el cual aconsejó rechazar el excepcionamiento interpuesto (fs. 86 a 86 vto.). Finalmente, por sentencia interlocutoria Nº 99 , de 18 de marzo de 2021, se desestimó la falta de agotamiento de la vía administrativa planteada (fs. 90 a 91). IV) Abierto el juicio a prueba (fs. 91), se diligenció la que consta certificada a fs. 110. V) Las partes alegaron por su orden (fs. 113 a 114 vto. y fs. 133 a 135, respectivamente). VI) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 278/2022 y aconsejó la anulación del acto resistido (fs. 139 a 140). VII) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 142). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal , el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria ya fue objeto de control a través del dictado de la sentencia interlocutoria Nº 99, de 18 de marzo de 2021 (fs. 90 a 91). Se procesa la denegatoria ficta de la petición movilizada el 11 de setiembre de 2018 (fs. 33 a 34 vto., infolios y fs. 10 a 11 vto., en carpeta verde de 48 fojas, A.A.), la que se configuró a los ciento cincuenta días siguientes sin que la Administración dictara resolución expresa, el 8 de febrero de 2019. El 15 de febrero de 2019 interpuso en tiempo y forma el recurso de revocación (fs. 94 a 94 vto., en carpeta verde de 124 fojas, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, a que se configuró a los ciento cincuenta días siguientes sin que la Administración dictara resolución expresa, el 22 de julio de 2020. La demanda se interpuso el 18 de setiembre de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 7). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. En el año 2013, el Banco de Previsión Social dispuso una inspección fiscal en la Administración Nacional de Educación Pública, la que culminó con el dictado de la Resolución Nº 242440, de 22 de enero de 2015 (fs. 5, en carpeta verde de 48 fojas, A.A.). Como consecuencia de dichas actuaciones, se concluyó “que existe relación de dependencia entre el Consejo de Educación Secundaria y los dependientes que suscribieron el Contrato de Arrendamiento de Servicios en el ámbito del Centro de Cómputos” (fs. 15, en carpeta rosada de 55 fojas, A.A.). En su parte dispositiva, la Resolución de mención determinó contribuciones especiales a la seguridad social “por el período 01/06/2010- 21/03/2014” (fs. 5, en carpeta verde de 48 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). La Resolución indicada fue impugnada por la Administración Nacional de Educación Pública, la cual promovió el correspondiente procedimiento anulatorio en el expediente Ficha Nº 230/2016, en el que recayó la sentencia Nº 153/2018, que, si bien acoge parcialmente la demanda y dispone la anulación del acto, estima que “(…) la Administración reunió suficientes elementos probatorios que, examinados en su conjunto, permiten demostrar que el vínculo entre los técnicos y profesionales del Centro de Cómputos con la ANEP supuso la existencia de una relación de dependencia encubierta .” (Considerando VI) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En virtud de ello, se sostiene que “la calificación de la realidad efectuada por el BPS a partir de los elementos probatorios recolectados resulta ajustada a Derecho y acorde a las reglas de la sana crítica, por lo que cabe desestimar los agravios ensayados por la accionante en relación al punto” (Considerando VI) (la negrilla y el subrayado no están en el original). No obstante, la sentencia termina anulando la Resolución en tanto la liquidación efectuada por el BPS no tuvo en cuenta “(…) los aportes ya realizados por quienes figuraban formalmente como empresas unipersonales. De este modo, el Organismo incurre en un exceso en la cuantificación de las obligaciones, al verificarse un supuesto de doble imposición tributaria .” (Considerando IX) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Recaída la sentencia, el accionante compareció el 12 de julio de 2018 ante el Ente Previsional presentando “denuncia”, expresando que de acuerdo a la Resolución Nº 242440 “el organismo regularizó desde 01/08/2011 al 30/03/2014, no obstante cortan el período y me ingresan el 30/10/2015 quedando unos 18 meses aproximadamente sin aportes”, adjuntando prueba documental entre la que incorpora contrato de arrendamiento de servicios del 27 de mayo de 2009 (fs. 2 a 2 vto., en carpeta verde de 48 fojas, A.A.). Posteriormente, el 7 de setiembre de 2018 presentó una petición (fs. 10 a 11 vto., en carpeta verde de 48 fojas, A.A.), solicitando que se considere “a los efectos tributarios-previsionales, que el compareciente se vinculó con el Consejo de Educación Secundaria de la ANEP, de forma dependiente durante todo el período que estuvo vinculado por “contratos de arrendamiento de servicios”, esto es, desde el 27.05.2009 hasta el 30.10.2015” (fs. 11 a 11 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Con fecha 10 de diciembre de 2018, la Sección Inspecciones Civil y Especiales consignó: “Se verifica el reclamo en su totalidad, procediendo a reconstruir la historia laboral por el período 4/14 a 10/15. Con relación de por qué se toma como fecha de dependencia el 1/8/11, corresponde informar que existía contrato registrado en el Organismo por el período anterior.” (fs. 13 vto., A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En tanto la Administración no se pronunció en forma expresa, se configuró la denegatoria ficta de la petición el 8 de febrero de 2019, interponiendo el actor el correspondiente recurso de revocación el 15 de febrero de 2019 (fs. 94 a 94 vto., en carpeta verde de 124 fojas, A.A.). Por último, el equipo inspectivo actuante se expidió con fecha 25 de noviembre de 2021 ratificando la postura sostenida en el informe de 10 de diciembre de 2018, señalando que “(…) el Sr. Simeto pretende que se computen a los efectos previsionales el período en el cual existieron contratos de arrendamiento de servicios con el Consejo de Secundaria, perfectamente registrados en el Organismo y cumpliendo los requerimientos vigentes en el Art. 178 de la Ley 16.713.”, a lo que agregan que “Es a partir de la derogación de dicho Artículo por la Ley 18.783 de fecha 19/7/11 que se pasa a gravar la actividad entre las partes desde 8/11 en adelante hasta finalmente su incorporación como funcionario público el 30/10/2015” (fs. 43 vto. a 44, A.A.) (la negrilla no está en el original). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 139 a 140) y dispondrá la anulación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. Como punto de partida, cabe precisar que en el sub - judice no se está ante una simple extensión de los efectos de la sentencia Nº 153/2018, como pretende simplificar la demandada, refugiándose en argumentos formales como que el actor no fue parte en el proceso jurisdiccional que culminó con dicho fallo. En adición a lo anterior, debe de señalarse que tampoco resulta de recibo sostener que el actual accionamiento de nulidad no resulte ser la vía idónea para resolver la situación del promotor. Por el contrario, las consideraciones efectuadas oportunamente por Tribunal no hacen más que respaldar la postura del Ente Previsional desde el punto de vista histórico, al reputar los vínculos con ANEP como de dependencia. Así, el hoy accionante se encontraba comprendido en dichos vínculos, tal como se desprende de los propios dichos del Banco de Previsión Social al contestar la demanda en su oportunidad, cuando le cita expresamente como testigo de las condiciones de prestación de las tareas en cuestión, “Por ejemplo, las declaraciones del Sr. Mario Jorge BOVE (fs. 371), quien declaró que recibía órdenes, cumplía un horario de 40 horas semanales y tenía derecho a licencia...” ( Resultando II ) ( rectius, debió decir Mario Jorge SIMETO BOVE). En idéntico sentido, en el Considerando V) del fallo se consignó: “Se realizó relevamiento de personal (fs. 6 y ss. A.A.) y se agregó una planilla presentada por ANEP en la que consta que gran parte del personal que se desempeña en la Dirección de Desarrollo de Gestión Informática (“Centro de Cómputos ”) es contratado (fs. 31 a 33 A.A.). En función de ello, se procedió a citar a varios de los contratados, a efectos de labrarse sendas declaraciones juradas con la finalidad de conocer la operativa de trabajo. De fs. 285 a 441 A.A. se agregaron declaraciones juradas, así como copias de facturas y listados de montos facturados de algunas de las personas contratadas por ANEP : María FRANCIA, Martín AGUIAR, Irina PINTOS, Valentina MEDAGLIA, Mario del RIEGO, Roberto ASPLANATO, Ernesto RAPETTI, Gustavo FRIED, Mario SOMETO, Diego DI PASCUA.” (rectius, debió decir Mario SIMETO) (la negrilla y el subrayado no están en el original). De allí que, en cuanto a la naturaleza de estos vínculos, se haya expresado: “(…) a partir de la lectura del cúmulo probatorio que viene de referenciarse, entiende el Tribunal que resulta clara la presencia de serios e unívocos indicios que, valorados en su conjunto, conducen a tener por suficientemente probada la existencia de una relación de dependencia entre la entidad accionante y los técnicos y profesionales que desarrollan sus tareas en el Centro de Cómputos del CODICEN. En efecto, los elementos en que fundamenta la Administración la existencia de una relación de dependencia o subordinación técnica, resultan suficientes para apartarse de lo estipulado entre las partes contratantes, en función de la aplicación del principio de verdad material que rige su accionar, de acuerdo a lo establecido en la Ley 16.713 y en el art. 6º del Código Tributario. En definitiva, la calificación de la realidad efectuada por el BPS a partir de los elementos probatorios recolectados resulta ajustada a Derecho y acorde a las reglas de la sana crítica, por lo que cabe desestimar los agravios ensayados por la accionante en relación al punto.” (sin destacados en el original). Dicho esto, es menester advertir que, si bien es cierto que la pretensión anulatoria juzgada refería a un acto de determinación acotado en el tiempo ( 1/06/2010 a 31/03/2014); no resulta razonable sostener la existencia de una modalidad diversa del vínculo en la etapa inicial, cuando fue el propio Ente Previsional el que procuró recabar los elementos de convicción que sustentaron el carácter de dependencia con ANEP. En todo caso, surge una clara inconsistencia en el accionar administrativo a poco que se repare que al inicio del período contemplado en el pasado proceso anulatorio ( junio de 2010 ), el actor se encontraba ya vinculado por un “arrendamiento de servicios” que inició en mayo de 2009. En efecto, tal como reza la cláusula “Segundo” de su contrato: “El presente contrato se extiende desde el 1º de junio de 2009 hasta el 31 de diciembre de 2009 (…) se renovará anualmente hasta 2011 inclusive ante informe favorable del Director de Desarrollo y Gestión Informática (…)” (fs. 1, en carpeta rosada de 55 fojas, A.A.) (la negrilla no está en el original). Su posterior vínculo documentado data de enero de 2012 y contiene la misma calificación contractual, con un plazo de duración de dos años, con destino a la misma Dirección que el precedente (fs. 2, ibidem). Idéntico relato contiene el informe de la División de Recursos Humanos del Consejo de Educación Secundaria de 3 de octubre de 2011, que claramente señala que desde el 1º de junio de 2009 y hasta la fecha de expedición, el actor contó con contratos de arrendamientos de servicios (fojas 4, ibidem). Tal circunstancia no es aclarada en forma alguna por la demandada, que al ser intimada se limitó a contestar que “Los contratos de arrendamientos de servicios entre el actor y ANEP no permanecen en el Organismo. Una vez registrados son devueltos a las partes. De todos modos, el actor es parte contratante y es quien debe tener en su poder dicho contrato” (fs. 102, infolios). Y, claro está, nada surge de su contestación de la demanda en virtud que postuló al inicio del proceso jurisdiccional que la petición no existía, existencia que debió acreditar la propia parte actora en autos ante la incontestable responsabilidad que le cupo a la Administración por razones de gestión, totalmente ajenas al demandante. Indudablemente, el registro al que se alude por parte de las funcionarias del Ente sí debía contener el inicio del vínculo bajo “arrendamiento” y sí debe poder cotejarse por la propia Administración que, las actuaciones que llevaron en su momento a la determinación accionada de nulidad comprendían un período ya en ejecución. Así emerge, a vía de ejemplo, de su declaración ante el BPS en junio de 2013, que resulta conteste con sus actuales informaciones (fs. 8, en carpeta rosada de 55 fojas, A.A.). Por otro lado, tampoco aporta claridad el informe que se cita por la parte demandada, que se limitó a expresar que se reconstruye la historia laboral por el período 4/14 a 10/15, agregando luego que: “(...) se toma como fecha de dependencia el 1/8/11 , corresponde informar que existía contrato registrado en el Organismo por el período anterior ” (fs. 13 vto., en carpeta verde de 48 fojas, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). Es recién en el último informe, emitido en el curso de la tramitación de los recursos del interesado que se expresó: “(...) el Sr. Simeto pretende que se computen a los efectos previsionales el período en el cual existieron contratos de arrendamiento de servicios con el Consejo de Secundaria, perfectamente registrados en el Organismo y cumpliendo los requerimientos vigentes en el Art. 178 de la Ley 16.713. Es a partir de la derogación de dicho Artículo por la Ley 18.783 de fecha 19/7/11 que se pasa a gravar la actividad entre las partes desde 8/11 en adelante hasta finalmente su incorporación como funcionario público el 30/10/2015 .” (fs. 43 vto. a 44, ibidem, A.A.) (la negrilla y el subrayado no están en el original). A luz de la última fundamentación transcripta, no puede más que advertirse su franca contradicción con el actuar anterior del Ente, que comprendió un período en el que el mentado artículo 178 se encontraba vigente y otro que no (1/06/2010 a 31/03/2014). Dicha disposición, hoy derogada por la Ley Nº 18.783, establecía: “Artículo 178 (Empresas unipersonales). Las contribuciones especiales de seguridad social generadas por las empresas unipersonales se regirán por las siguientes reglas: 1) Su actividad estará gravada por las referidas contribuciones de acuerdo a los sueldos fictos previstos en el presente capítulo, sin perjuicio de las situaciones de hecho en las que sea de aplicación lo indicado en los numerales 4) y 5) de este artículo. 2) No constituyen materia gravada a los fines de las contribuciones especiales de seguridad social las retribuciones por concepto de servicios prestados por empresas unipersonales, toda vez que conste por escrito claramente delimitadas por obligaciones de las partes y la ausencia de relación de dependencia y que las mismas cumplan, además, con las obligaciones tributarias, particularmente con la inscripción en el Registro Único de Contribuyentes de la Dirección General Impositiva. 3) Dichos contratos deberán ser registrados ante el Banco de Previsión Social, en la forma que indique la reglamentación. 4) El Banco de Previsión Social podrá formular, de manera fundada, observaciones a dichos contratos, cuando entienda que los mismos implican una clara relación de dependencia encubierta, en cuyo caso la materia gravada estará constituida por las retribuciones percibidas por concepto de servicios prestados . En tales casos, la obligación de pago de las contribuciones especiales de seguridad social existirá a partir del primer día del mes siguiente al de la notificación, sin perjuicio de los recursos administrativos que pudieren corresponder. 5) Las retribuciones por concepto de servicios prestados por empresas unipersonales constituirán materia gravada, en caso de que no exista contrato escrito o de que el mismo no haya sido debidamente registrado, y siempre que la Administración compruebe que la relación contractual ha sido establecida con la finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social. Se presumirá que no existe finalidad de evitar el pago de contribuciones especiales de seguridad social cuando se trate de empresas unipersonales formadas por extrabajadores de la co-contratante, cuando la relación contractual sea consecuencia de una reestructura de ésta, acordada con su personal.” (la negrilla no pertenece al texto original). En síntesis, no se llega a comprender cómo puede invocarse, válidamente, tal disposición como impedimento jurídico cuando, con anterioridad, se consideró como dependiente el vínculo que unía al actor con ANEP con relación a un período en el que ya regía formalmente un “arrendamiento de servicios”. Por lo demás, es claro que el mero registro del contrato de arrendamiento de servicios al amparo del artículo 178 de la Ley Nº 16.713 - hoy derogado por la Ley Nº 18.783-, no impide a la Administración, en aplicación de los principios de primacía de la realidad (artículo 6 inciso 2 del Código Tributario) y verdad material (artículo 149 de la Ley Nº 16.713), dar preferencia a lo que sucede en el terreno de los hechos, prescindiendo de la formalidad contractual y registral, calificando correctamente la relación. En términos mutatis mutandis , cabe replicar lo señalado por sentencia Nº 646/2017, en cuanto concluyó que: “Si se advierten discordancias entre las formas escogidas por las partes y lo que ocurre en la práctica, debe darse prioridad a esto último, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos, en aplicación del principio de primacía de la realidad y verdad material (arts. 149 de la Ley No. 16.713 y 6, inc. 2º, del CT).” (la negrilla no está en el original). Pues bien, ello es justamente lo que sucede en el sub - examine , en donde no resulta acorde con la realidad ni con la verdad material que el Banco de Previsión Social invoque la existencia de contratos de arrendamientos de servicios del actor registrados, que no reflejan la realidad de la relación de dependencia que vinculó al actor con el Centro de Cómputos del Consejo de Educación Secundaria de la ANEP, a lo largo de todo el período. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad sus integrantes FALLA : Ampárase la pretensión anulatoria y, en su mérito, declárase la nulidad del acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).