Sentencia Definitiva N° 170/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 23 de mayo de 2023. No. 170 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “CIRCUITO VIAL TRES S.A. con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 98/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 13 que el 26 de marzo de 2021 la accionante dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 2 de setiembre de 2020, dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, que desestimó la petición de la actora a los efectos de que se declarara la configuración de un evento de fuerza mayor, a consecuencia de la Pandemia - Covid 19, declarada en la República Oriental del Uruguay por Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020 (fs. 86 a 91 de los A.A.). Indicó que el 8 de abril del 2019, el MTOP adjudicó la Licitación Pública Internacional N° 6/2016, para el " Diseño, construcción, operación y financiamiento de la infraestructura vial en Ruta N° 14, Centro-Oeste, By Pass Sarandí del Yí y conexión Ruta N° 14 - Ruta N° 3" Circuito 3, tramitado en el marco de la Ley N° 18.786 de Contratos de Participación Público Privada al grupo oferente integrado por Espina Obras Hidráulicas S.A. y Sociedad Anónima de Obras y Servicios COPASA, constituyéndose Circuito Vial Tres S.A. (CVT) a esos efectos, suscribiéndose el Contrato de Participación Público Privada respectivo y comenzando a ejecutar las obras del Proyecto. Señaló que, con fecha 27 de marzo de 2020 formuló una petición administrativa ante el MTOP, en el entendido que la licencia extraordinaria de la construcción dispuesta entre el 24 de marzo y el 5 de abril del 2020, y el Decreto N° 93/020 dictado para mitigar los efectos de la pandemia del COVID-19, configuraron un evento de fuerza mayor que le imposibilitó parcial y transitoriamente a CVT cumplir las obligaciones emergentes del contrato PPP. En su memorial de agravios, afirmó la ilegitimidad de la resolución, por encontrarse viciada en sus motivos, estar erróneamente motivada y haberse dictado con abuso y exceso de poder, al contravenir el principio de razonabilidad y no ajustarse a la regla de derecho. Desarrolló los elementos configurativos de la fuerza mayor, adujo que CVT cumplió con la obligación contractual de mitigar los efectos, conforme lo dispuesto por el artículo 20.3 del contrato PPP, y concluyó que se verificaron los supuestos necesarios para la verificación de un evento de fuerza mayor. En definitiva, solicitó la anulación del acto impugnado. II) A fs. 39, el 16 de julio de 2021 el representante de la demandada contestó la demanda incoada. Manifestó que el acto impugnado se encontraba motivado y era adecuado a los principios legales y constitucionales que lo rigen, acorde a las reglas de derecho y al concepto de buena fe administrativa. Controvirtió la falta de motivación, en tanto ésta emergía de sus antecedentes administrativos. Adujo que la actora partió de un error conceptual en cuanto al reconocimiento de haberse configurado fuerza mayor a los efectos de obtener la suspensión de los plazos prácticamente sine die o hasta que el estado de emergencia sanitaria finalizara, considerándolo en forma abstracta. Destacó, en cuanto a la fuerza mayor en el contrato PPP celebrado entre las partes y su relación con el evento de fuerza mayor alegado, que luego de la licencia adelantada de la construcción la empresa continuó ejecutando la obra con los protocolos establecidos, por lo que se desprendía de un razonamiento lógico y simple, que la fuerza mayor irresistible no se configuró. Consideró que no se confirmó la nota de irresistibilidad, dado que el acuerdo celebrado el 20 de marzo de 2020, que acordó una licencia extraordinaria entre el 24 de marzo y el 5 de abril, lo fue a consecuencia del uso de la autonomía de la voluntad de las partes recogiendo una exhortación del Poder Ejecutivo expresada en el Decreto 93/020. Y en ese sentido, el MTSS previo a la celebración del acuerdo, por Resolución también de fecha de 20 de marzo de 2020, autorizó con carácter excepcional, el adelanto de licencia a generarse en 2020, siempre que el mismo fuera acordado entre trabajadores y empleador y motivado en una situación de emergencia sanitaria. Ese adelanto de licencia supuso que en el año 2021, la referida licencia no sería gozada y serían días que se trabajarían. Refirió a la existencia de un hecho donde las partes otorgantes del acuerdo apreciaron una dificultad de carácter transitorio, que resolvieron en forma voluntaria y regresando a la actividad, aspecto que con relación a la ejecución del contrato de CVT la licencia extraordinaria se materializó como un retardo en el cumplimiento de sus prestaciones, lo que no generaría sanciones. Por ello, descartó la presencia de irresistibilidad e inevitabilidad del hecho y de la configuración de fuerza mayor. Agregó que, el referido acuerdo no le fue impuesto a las organizaciones otorgantes, sino que resultó del ejercicio libre de la autonomía de la voluntad. La situación de pandemia, fue declarada de fuerza mayor en dicho acuerdo por parte de los otorgantes, no así por parte de la Administración, quien se limitó a adoptar medidas sanitarias y exhortó a adoptar soluciones responsables. Sostuvo que la resolución no padeció error en los motivos, ni contravino el principio de razonabilidad, por el contrario, fue suficiente y oportunamente motivada. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 67. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 70 y ss., y la actora a fs. 74 y ss. V) Se confirió vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, quien produjo el Dictamen Nº 306/2022 que obra a fs. 92 a 99, aconsejando confirmar el acto en causa. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución sin número de fecha 2 de setiembre de 2020, dictada por el Ministerio de Transporte y Obras Públicas, que desestimó la petición de la actora a los efectos de que se declarara la configuración de un evento de fuerza mayor, a consecuencia de la Pandemia - Covid 19, declarada en la República Oriental del Uruguay por Decreto del Poder Ejecutivo No. 93/020 (fs. 86 a 91 de los A.A.). Contra dicho acto, notificado a la actora con fecha 10 de setiembre de 2020 (fs. 93 vta. de los A.A.), el 18 de los mismos mes y año se interpusieron los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 109 vta. a 123 A.A.). Por Resolución N.º 344 de fecha 9 de diciembre de 2020, dictada por el Ministro de Transporte y Obras Públicas, en ejercicio de atribuciones delegadas, se confirmó la enjuiciada (fs. 148 a 150 A.A.), la que fue notificada el 15 de enero de 2021 (fs. 167 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 26 de marzo de 2021 (nota de cargo a fs. 32 de autos). II) El Tribunal, coincidiendo parcialmente con los fundamentos esgrimidos por el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, acordó desestimar la demanda incoada por cuanto entiende que el acto administrativo impugnado no resulta procesable ante esta Jurisdicción. III) Emerge de los antecedentes agregados al proceso que tras el llamado a Licitación Pública Internacional No. 06/2016 para la ejecución de un contrato de participación público privada, al amparo de lo establecido en la Ley No. 18.786 para el “diseño, construcción, operación y financiamiento de la infraestructura vial en Ruta No. 14 Centro-Oeste, Bypass Sarandí del Yi y conexión R14-R3 CIRCUITO 3”, el Poder Ejecutivo por resolución de fecha 8 de abril de 2018, adjudicó en forma definitiva la licitación al Grupo Oferente, integrado por Espina Obras Hidráulicas S.A. (Sucursal Uruguay) y Sociedad Anónima de Obras y Servicios (COPASA), quienes constituyeron una sociedad de objeto exclusivo denominada Circuito Vial Tres S.A. Con fecha 10 de mayo de 2019 se suscribió el Contrato de Participación Público Privada, entre el Ministerio de Transporte y Obras Públicas y Circuito Vial Tres S.A. con la finalidad de ejecutar las obras referidas en el objeto del llamado (fs. 1 a 51 A.A.). El 27 de marzo de 2020 CVT presentó una petición ante la Dirección Nacional de Vialidad del MTOP, en la que solicitó: “a) Reconocer y declarar el acaecimiento de un evento de fuerza mayor; b) Suspender todos los plazos (incluyendo, pero no limitado a, los plazos de ejecución de las obras, el plazo de la concesión, el plazo para el otorgamiento de las ACITs, los períodos para las evaluaciones trimestrales del año 2020 y el devengo de los pagos por disponibilidad del año 2020, entre los demás previstos) bajo el contrato PPP hasta que cese el evento de fuerza mayor; y c) Una vez que finalice el evento de fuerza mayor y se puedan dimensionar todos sus impactos, nos reservamos el derecho de solicitar las extensiones de plazos, medidas y compensaciones por disminución de retribución y/o incremento de costos que pudieren corresponder bajo el Contrato de PPP.” (fs. 53 a 55 A.A.). Por informe de fecha 2 de junio de 2020 la Asesoría Letrada del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, entendió que el Acuerdo celebrado entre la Cámara de la Construcción, la Asociación de Promotores Privados del Uruguay y el SUNCA por el cual se acordó una licencia extraordinaria del sector de la construcción desde el 24 de marzo hasta el 5 de abril de 2020, así como la declaración de estado de emergencia sanitaria por las autoridades del Poder Ejecutivo, no constituían un evento de fuerza mayor, y consignó que: “e) Se advierte, así, la existencia de un hecho donde las partes otorgantes del ACUERDO apreciaron una dificultad, de carácter transitorio, la que resolvieron en forma voluntaria y en escaso tiempo, venciéndola con un mayor esfuerzo que lo normal y regresando a la actividad, aspecto que en lo sustancial y con relación a la ejecución del contrato de CIRCUITO VIAL TRES S.A. la licencia extraordinaria se materializó como un retardo en el cumplimiento de sus prestaciones en debida forma, lo que no generaría sanciones; en la especie, la solicitud de la reparación de un perjuicio (...). Las partes, en la que se encuentra representada la Contratista en el sector empresarial, adoptaron las medidas necesarias para prevenir los efectos de esa dificultad (…) f) Lo expresado, amerita descartar la presencia de irresistibilidad o inevitabilidad del hecho que se pretende como constitutivo de la fuera mayor, y, por ende, descartar la configuración de una fuerza mayor. Sin perjuicio, también como se relacionó supra, la doctrina ha considerado que la nota de irresistibilidad o inevitabilidad no necesariamente deberían de estar presentes ante una hipótesis de fuerza mayor en el ámbito del Derecho Administrativo, pero a los efectos de su prescindencia, necesariamente debe estarse ante la configuración de un evento de fuerza mayor que motivara una afectación al equilibrio contractual. De la solicitud de marras, no surge un ápice de elementos de prueba que permitan inferir que se haya producido en tiempo presente tal alteración, así como tampoco respecto a su verificación futura, como lo pretende la Contratista, aspectos que debieron ser acreditados en forma fehaciente”, y concluyó no correspondiendo declarar la configuración de un evento de fuerza mayor. (fs. 63 a 67 A.A.) Del referido informe, se otorgó vista a la accionante (fs. 70 A.A.), quien la evacuó en los términos de fs. 73 a 78 de los antecedentes administrativos. Por nuevo informe de la Asesoría Letrada del Ministerio de Transporte y Obras Públicas, de fecha 20 de julio de 2020 se mantuvieron las conclusiones arribadas en el informe anterior (fs. 82 y 83 A.A.). Finalmente, se dictó el acto que se procesa en autos (fs. 86 a 91 A.A.) IV) En primer lugar, corresponde precisar que tanto la petición movilizada por la actora como el acto administrativo que la desestimó, se ciñeron a dos cuestiones: i) el reconocimiento y declaración de un evento de fuerza mayor (la licencia extraordinaria de la construcción por el período 25.03.2020 – 05.04.2020); y ii) la suspensión de los plazos establecidos en el contrato PPP hasta el cese del evento de fuerza mayor. De ese modo, lo expresado en el literal c) del petitorio, relativo a la reserva del derecho de solicitar ulteriores extensiones de plazo, medidas y compensaciones por disminución de retribución y/o incremento de costos, no constituyó una petición, sino más bien, una declaración de CVT sobre las posibles acciones a futuro. En todo caso, incluso entendiendo que dicha cuestión sí fue incluida dentro del aspecto objetivo de la pretensión, es claro que la promotora carece de un interés directo para reclamar su anulación, pues el resultado o los efectos de la pandemia sobre el contrato eran, al momento de formulada la petición, solamente eventuales. Como expresa GIORGI: “ Interés directo significa interés inmediato, no eventual ni futuro. La existencia de un interés directo implica que el particular se encuentra en una situación jurídica definida y actual con relación a la Administración ” (GIORGI, H., “El Contencioso Administrativo de Anulación”, Biblioteca de Publicaciones Oficiales de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la Universidad de la República, Montevideo, 1958, p.188). Por su parte, JIMENEZ DE ARECHAGA al analizar el artículo 258 de la Constitución, en términos enteramente revalidables a la cuestión ahora analizada, decía: “ En mi opinión interés directo es todo interés que resultaría inmediatamente vulnerado por la aplicación de la ley inconstitucional; no lo es, en cambio el interés que remotamente pudiera llegar a ser comprometido si la ley se aplica…” (JIMENEZ DE ARÉCHAGA, J., “La Constitución del Uruguay de 1952”, Centro de Estudiantes de Derecho, Montevideo, 1965, t. IV, p. 818) (el destacado no luce en el original). A su vez, DURAN MARTÍNEZ, en opinión que parte de la jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia ha adoptado, afirmó: “ De manera que el calificativo “directo” por oposición a “indirecto”, rechaza así lo eventual pero no necesariamente lo futuro. Si lo futuro es inequívoco no vemos por qué no debe comprenderse. Creemos que la expresión “directo” refiere al nexo causal y no al momento en que se produce la lesión del interés. Lo importante es que la lesión se produzca por el acto jurídico correspondiente sin que interese si ella es hoy o mañana” (DURÁN MARTÍNEZ, A., “Contencioso Administrativo”, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2007, ps. 117 y 118) (el destacado no luce en el original). En consecuencia, en la porción del acto denegatorio relativo al literal c) de la petición, la accionante no cuenta con un interés directo, en virtud de que sus agravios no refirieron a una situación actual o futura, sino meramente eventual. V) Ahora bien, entiende el Tribunal que el acto impugnado, en tanto desestimó la declaración de fuerza mayor y prórroga de los plazos solicitada por la actora, no es un acto procesable ante esta jurisdicción por cuanto se trata de una cuestión regulada por el derecho privado. En efecto, y trasladable al caso, el Cuerpo sostuvo en la Sentencia Nº 446/2012 que: “Se dicta un acto administrativo a efectos de posibilitar la expresión de la voluntad del Ente en el marco del Derecho Privado. Y ello es así porque mediante el dictado de actos administrativos, es la única forma en que expresan su voluntad las personas públicas. No obstante, ello no quiere decir que todas las declaraciones de voluntad unilateral de los Entes públicos constituyan actos procesables en sede contencioso- anulatoria. El acto que nos ocupa no es procesable, porque está enteramente regido por el Derecho Privado. Como enseña CAJARVILLE, no toda declaración unilateral de la Administración importa la existencia de un acto administrativo procesable ante el TCA. Como dice el autor: “Una declaración unilateral de la Administración que no se funde en una norma que le confiera una potestad exorbitante respecto al derecho privado, no puede tener la eficacia de crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en perjuicio de terceros .” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo: Recursos Administrativos, FCU, Montevideo, 2009, págs. 160 y 161). En una extensa nota al pie, CAJARVILLE cita múltiples pronunciamientos del Tribunal en el que se consideró que determinados actos no eran procesables ante el TCA por estar regidos por el Derecho Privado” (Así: CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo, ob. cit., pág. 160, nota al pie No. 111).” En el sub judice, el MTOP no actuó en uso de ninguna prerrogativa exorbitante ni en ejercicio de facultades legales o reglamentarias, sino por el contrario la volición resistida se fundó en lo previsto en la cláusula 20.3 RENEGOCIACIÓN DEL CONTRATO que dispone: “Cualquiera de las partes podrá requerir a la otra la renegociación del Contrato cuando ocurra alguna de las siguientes hipótesis: (…) B) Cuando causas de fuerza mayor no previstas al celebrarse el contrato determinaran en forma directa la ruptura sustancial de la ecuación económico-financiera resultante del Contrato al tiempo de su celebración, y afecten la TIR de la accionista indicada en el PEFD en forma sustancial.” (Fs. 36 A.A.). Así, la decisión de la Administración es ajena a la jurisdicción del Tribunal por estar regida exclusivamente por el derecho privado: concepto abarcativo de aquellas normas propias del ordenamiento jurídico general y abstracto como de aquellas que son producto de una convención entre particulares, en tanto también obligan como la ley misma (art. 1291 Código Civil). Sin perjuicio de lo anterior, resulta insoslayable que la Administración no actuó por sí y ante sí, imponiendo alguna sanción o condición a la promotora, en uso de alguna facultad propia, distinta a la que posee cualquier particular. Por el contrario, de los antecedentes reseñados fluye que fue CVT (en su calidad de Contratista) la que solicitó a la demandada una “renegociación” de los plazos, y que ésta, a partir de su interpretación de las reglas particulares y generales (y de su calidad de Contratante), los negó. De esa forma, la interpretación que la demanda atribuyó a una potestad exclusiva del poder administrador no es más ni menos que aquella que corresponde a cualquier co-contratante; al menos a la luz de los términos del contrato celebrado entre la actora y la demandada. Así pues, la controversia que se suscita en el presente acerca de si tuvo cabida una hipótesis de fuerza mayor refiere a una interpretación del contrato durante su ejecución, por lo que tal cuestión debe ser dirimida conforme las reglas del derecho privado. Por consiguiente, cabe concluir que la cuestión planteada en la especie, deberá ser resuelta por la Justicia Ordinaria, puesto que el numeral 4 del art. 27 del Decreto Ley 15.524, excluye de la jurisdicción anulatoria las voliciones cuyo marco normativo pertenecen al ámbito del derecho común (Cf. Sents. 501/91, 327/94 y 722/95, 72/2001, 14/2009, 379/2005, 586/2004, 487/2004, 243/2016). Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Declárase que el acto impugnado no es procesable y, en su mérito, desestímase la demanda. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).