Sentencia Definitiva N° 167/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 16 de mayo de 2023. No. 167 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “SIMÓN, LUIS MARÍA con UNIVERSIDAD DE LA REPÚBLICA. Acción de Nulidad” (Ficha No. 875/2019). RESULTANDO : I) Con fecha 20/12/2019, compareció el promotor (fs. 5/16) solicitando la anulación del siguiente acto: Resolución No. 55, de fecha 20 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República, mediante la cual , en lo que interesa a la presente acción, se designó “a Gabriel Valentín como Profesor titular (grado 5) efectivo para las asignaturas a cargo del Instituto de Derecho Procesal, con una asignación de 10 hs semanales, a partir de la toma de posesión y por el período de dos años.” Señaló que: a) el acto adolece de violación de normas constitucionales, legales y reglamentarias; en particular del principio de igualdad; b) se configuró falta de garantías, con sólo forma vacía en reemplazo de verdadera motivac ión, no se analizó la diferencia de posiciones entre los integrantes de la Comisión Asesora y no se hizo referencia a la nota presentada ante el Consejo; c) el informe de la Comisión Asesora, trasunta un trato desigual y discriminatorio en su perjuicio, pues se tomó una diferencia de 5,1 puntos como determinante de méritos francamente suficientes y superiores para resolver la designación directa; d) de conformidad con el art. 24 del Estatuto Docente, de 15 de abril de 1968, la votación a realizarse concluíd as las deliberaciones, debe ser nominal y fundada, sin embargo en el caso, los Consejeros se remitieron exclusivamente a las conclusiones de la Comisión Asesora, omitiendo toda fundamentación real, con referencia a méritos y antecedentes. Las diferencias s uscitadas en el interior del órgano de asesoramiento (Comisión Asesora) debieron ser objeto de consideración y fundamentación específica para optar por una u otra posición; e) también fue ilegítimo el acto preparatorio, la evaluación de la Comisión Asesora contiene una serie de errores e ilegitimidades en los criterios de evaluación de los distintos rubros y asignación de puntajes. En definitiva, solicitó la anulación del acto administrativo encausado. II) Por proveído No. 404/2020, de fecha 7/2/2020 (fs. 18) se tuvo por inhibida de oficio a la Sra. Ministra, Dra. Selva Klett. Asimismo, se concedió un plazo de 30 días al accionante a los efectos de acreditar lo requerido por al art. 59 nral. 4 del DL 15.524 (detalle del debido agotamiento de la vía adm inistrativa), lo que fue cumplido el 12/2/2020, en los términos de fs. 21 a 23. III) Conferido traslado de la demanda, la Universidad de la República lo evacuó en los términos de fs. 30/44, bregó por su rechazo y solicitó se diera noticia del inicio de estas actuaciones al Dr. Gabriel Valentín, en base a los siguientes fundamentos. En lo sustancial, indicó que se ajustó enteramente su actuación a lo establecido en el Estatuto Docente, la valoración de los méritos ha sido del todo correcta, no correspondía el otorgamiento de vista previa, no es cierto que el Consejo no se pronunció sobre la nota presentada por el actor, la Resolución por la que se designa al Dr. Valentín está debida y suficientemente motivada. La totalidad de los Consejeros se remitieron a lo dictaminado por la Comisión Asesora en relación a los méritos de ambos aspirantes. La motivación del acto surge de sus antecedentes, en el caso, el informe de la Comisión Asesora. No existió obrar discriminatorio, ni ilegitimidad manifiesta, ni vuln eración del principio de igualdad. Los criterios adoptados por la Comisión Asesora respecto de cada uno de los rubros valorados han sido correctos. En suma, solicitó la confirmación del acto administrativo cuestionado. IV) En los términos de fs. 54/7 1, comparece el tercero coadyuvante con la demandada, Dr. Gabriel Valentín. Afirmó, que la decisión final de la Comisión Asesora se adoptó por unanimidad, salvo una muy puntual diferencia en uno de los rubros, la votación del Consejo fue nominal y fundad a. El Dr. Simón presentó la recurrencia fuera de plazo. Es poco razonable sostener que los tres miembros de la Comisión Asesora se confabularon para tratarlo preferentemente, puesto que el accionante obtuvo más puntos en algunos rubros (en algún caso con d iferencias importantes) y el compareciente en otros. No existió irregularidad en la conformación de la Comisión Asesora, no existió ilegitimidad alguna del dictamen de la Comisión, realizando una referencia detallada a cada rubro. V) Abierta la causa a prueba, por decreto No. 5189/2020, de 9/9/2020, se produjo la ofrecida por la demandada y el tercero coadyuvante y alegaron las partes por su orden (el actor a fs. 116/123, la demandada a fs. 126/135 y el tercero coadyuvante a fs. 138/154). VI) Conferida vista al Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 460/2021 glosado a fs. 157), solicitó como medida para mejor dictaminar, se recabara la opinión de la Comisión Nacional de Servicio Civil. El Tribunal por Decreto No. 5607/2021 (fs. 161), accedió a la medida solicitada, la que fue cumplida (fs. 166/175). VII) Oído nuevamente el Sr. Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo (Dictamen No. 483/2022 glosado a fs. 179/181), aconsejó amparar la demanda anulatoria entablada. VIII) Se citó a las partes para sentencia (fs. 183), y atento a que el accionante es integrante del Cuerpo, se declararon inhibidos de oficio los Sres. Ministros Dres. Nilza Salvo, Eduardo Vázquez Cruz y William Corujo, ordenándose la inte gración del Tribunal en legal forma, fijándose para el día 29 de agosto de 2022 el sorteo de rigor. Practicado el mismo, se confeccionó la nómina glosada a fs. 188, resultando sorteados, por su orden, los Sres. Ministros, Dres. Luis Charles, Graciela Eusta chio, Edgardo Ettlin, Gustavo Mirabal Bentos y Adriana De los Santos. Atento a la inhibición de oficio del Dr. Ettlin (fs. 190) se integró la Sala con la Dra. Analía García Obregón. IX) Previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros, se acordó en sesió n del 26 de abril de 2023, dictar sentencia en legal y oportuna forma. CONSIDERANDO : I) En la especie, se han cumplido los requisitos establecidos en la Constitución de la República y normas concordantes, para el útil inicio de la presen te acción (arts. 317 y 319 de la Constitución de la República, arts. 4 y 9 de la Ley No.15.869). La Sala, por unanimidad, considera que el agotamiento de la vía administrativa se ha realizado en debida forma, desestimando el cuestionamiento realizado por e l tercero coadyuvante en el punto. En efecto, la notificación al Dr. Simón de la Resolución, a la postre cuestionada, tuvo lugar el día 9 de abril de 2019, en forma electrónica (fs. 201) y no el 25 de marzo de 2019, como alega el tercero. La comunicació n efectuada el día 25/3/19 (fs. 201 del Expediente administrativo acordonado) expresa: “Por la presente solicitamos a Ud. tenga a bien pasar por la Sección Concursos (Edif. Anexo -Lunes a viernes de 9.00 a 14.00 horas) a notificarse de la Resolución 55 de fecha 20/2/2019 del Consejo de Facultad en relación al llamado a Profesor Titular (Grado 5) en la asignatura Derecho Procesal de Exp.: 051050-000443-18. Asimismo le enviamos en archivo adjunto dicha resolución para que en caso de no poder concurrir pers onalmente se pueda notificar por este medio, vía mail, con fecha, firma y aclaración. Desde ya se agradece su colaboración” Por lo tanto, de la mera lectura de la comunicación efectuada, surge que no se le notifica al accionante lo resuelto, sino que se le solicita una acción de su parte a tales efectos, brindándole dos opciones: concurrir a la Sección Concursos o enviar mail con fecha, firma y aclaración, optando el destinatario por esta segunda vía, enviando el respectivo correo electrónico con fecha 9 de abril de 2019, con las constancias requeridas para su validez (fecha, firma, aclaración). La actuación de fecha 25/3/2019 es la constancia de puesta a disposición y la actuación del 9/4/2019 es la constancia de notificación, no existiendo posible c onfusión entre uno y otro contenido, atento a su claro tenor. A ello se adiciona que la propia accionada, ningún cuestionamiento efectuó en el punto, teniendo al actor por notificado con fecha 9/4/2019. La notificación personal de los trámites y actos ad ministrativos puede realizarse válidamente por correo electrónico u otros medios informáticos, los cuales tienen plena validez a todos los efectos, siempre que proporcionen seguridad en cuanto a la efectiva realización de la diligencia y a su fecha ( así y a lo disponía el art. 636 Ley 16.736), y en autos, acertadamente la Udelar requirió al destinatario dicha constancia estampando fecha, firma y aclaración. Los recursos de revocación y jerárquico fueron interpuestos por el Dr. Simón el 10/4/2019, al día s iguiente de su notificación, y por lo tanto, dentro del plazo correspondiente, al amparo de lo establecido en los artículos 317 de la Constitución de la República y 4 de la Ley No. 15.869. El recurso de revocación fue desestimado por Resolución No. 30, del Consejo de la Facultad de Derecho, con fecha 17 de julio de 2019, y el jerárquico, luego de iniciado el presente, (ya operada la denegatoria ficta) por Resolución No. 8 de fecha 31 de marzo de 2020. La acción anulatoria fue presentada por quien entien de ser titular de un interés directo, personal y legítimo lesionado, con fecha 20 de diciembre de 2019, conforme actuación de fs. 17, por consiguiente en plazo, tratándose de un acto administrativo definitivo, razón por la cual el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. II) El Tribunal, por mayoría de sus integrantes, acogerá la pretensión anulatoria actuada, con el contenido que se explicitará a continuación. III) Actuaciones administrativas. De las actuaciones administrativas aportadas a l proceso y que obran agregadas por cuerda, surge que por Resolución No. 47 de fecha 27/04/2018 (fs.13), el Consejo de la Facultad de Derecho de la UDELAR, considerando “que es necesario continuar con la promoción de la excelencia académica y la mejora de la enseñanza en nuestra Casa de Estudios, lo que implica, entre otras cosas, la designación de docentes en efectividad mediante concursos.”, resolvió llamar a Aspirantes para proveer en efectividad determinados cargos, entre ellos el de Profesor titular (Grado 5) de Derecho Procesal. En la misma Resolución se designó la Comisión Asesora, la que estaría integrada por el Dr. Alejandro Abal, quien se excusó, siendo designado en su lugar el Dr. Oscar Sarlo, por Resolución 44 de 12/09/2018), la Dra. Selva Klett y el Dr. Ángel Landoni como titulares y el Dr. Edgard Varela Méndez como alterno (quien renunció). Se presentaron como aspirantes el Dr. Luis María Simón y el Dr. Gabriel Valentín, los que debidamente informados de la conformación de la referida Comisión, ningún reparo expresaron, agregando en tiempo y forma la información y documentación requerida. El 17 de diciembre de 2018 la Comisión Asesora elaboró su informe, que obra en el expediente administrativo acordonado a fs. 190/193. En el mismo se consi gna que la Comisión se reunió en cuatro sesiones, de aproximadamente cinco horas de duración cada una de ellas, luego del estudio individual efectuado por cada uno de sus integrantes, se explicitan los criterios adoptados y se asignan los puntajes a cada a spirante en cada rubro y sub rubro, que en somera síntesis son los siguientes: Rubros L.M.Simón G.Valentín Rubro 1 1.1 enseñanza en la disciplina 25 16 1.2 investigación en la disciplina 1 5 1.3 extensión o asistencia en la disciplina 4 3 1.4 gestión en la disciplina 2 0.5 1.5 enseñanza, investigación, extensión y gestión, en otras disciplinas, según conexión 0 1.5 Rubro 2 Desempeño en cargos de gobierno o de colaboración con la UDELAR 3 2 Rubro 3 Tareas de extensión o asistencia universitarias prestadas en el desempeño de funciones docentes en la Universidad de la República. 0 0.5 Rubro 4 Formación de grado a nivel terciario 1.8 1.3 Rubro 5 Formación de posgrado 1 5.5 Rubro 6 Formación en cursos de educación permanente o extracurriculares 1 1 Rubro 7 Formación metodológica o técnico pedagógica 2 1.5 Rubro 8 Trabajos dados a publicidad. Subrubro 8.1 (en el área de la disciplina) 14 18 Subrubro 8.2 (en otras disciplinas) 0.5 1.6 Rubro 9 Reconocimientos académicos 0.5 1 Rubro 10 Participación en instituciones académicas 1 1 Rubro 11 Participación en eventos académicos 2 2 Rubro 12 Desempeño de funciones correspondientes a cargos técnicos en instituciones públicas o privadas, que tengan relación directa con la disciplina, y que a juicio del Tribunal constituyan antecedentes positivos para el desempeño del cargo. 1 0.3 Rubro 13 Desempeño profesional habilitado por títulos obtenidos en instituciones de nivel terciario 0.3 1 Rubro 14 Propuesta del concursante acerca de la forma en que entiende debe desempeñarse el cargo. 2 4 Rubro 15 Otros méritos que puedan tener importancia para evaluar la capacidad del concursante 0.5 1 Totales Máximos 62.6 67.7 Y arriba a la siguiente conclusión: “Por unani midad, la Comisión Asesora considera que ambos postulantes tienen méritos suficientes para el desempeño del cargo del concurso. La mayoría considera que el postulante Gabriel Valentín exhibe méritos francamente superiores, mientras que el Prof. Landoni ent iende que los méritos pueden considerarse equivalentes, solamente por la distinta valoración de los méritos correspondientes al Rubro 5. En este rubro para el Prof. Landoni el puntaje a asignar al Dr. Luis María Simón sería de 4 puntos y al Dr. Gabriel Valentín de 6 puntos.” IV) Ingresando al análisis de las causales de nulidad invocada, los Ministros firmantes de la presente, por unanimidad, consideran que corresponde descartar las atinentes a la ausencia de vista previa, al cuestionamiento de la confo rmación de la Comisión Asesora así como de los puntajes asignados por ésta, a los rubros evaluados. Respecto a la invocada falta de vista previa, tal requisito carece de respaldo normativo, conforme el propio accionante lo afirma en nota fechada el día 19/02/2018 (fs. 197/198 del exp. administrativo) razón por la cual, en modo alguno puede considerarse motivo de sucumbencia del acto cuestionado, ni vulneración alguna de garantías constitucionales fundamentales. Igual conclusión corresponde a la observac ión referida a que la Resolución cuestionada no tomó en cuenta dicha nota presentada por el accionante, con fecha 19/02/20218 (fs. 197 exp. adm.) previo a su dictado, ya que el contenido de dicha comparecencia, donde se solicita se estudie el caso “con apr opiada ilustración”, no ameritaba una decisión expresa de la Administración en uno u otro sentido, siendo que además se expidió sobre la misma en la sesión del día 20/02/2019, en el numeral 164, resolviendo estar a lo resuelto ( fs. 230 vto. del exp. administrativo). En relación con el cuestionamiento de la conformación de la Comisión Asesora, su integración fue debidamente puesta en conocimiento de ambos aspirantes, conforme surge de lo actuado a fs. 174 y ss . del expediente administrativo , sin que el ah ora accionante dedujera impugnación alguna o adujera causal de recusación respecto de ninguno de sus integrantes, razón por la cual su alegación a posteriori, resulta tardía, habiendo operado preclusión. Ingresando al siguiente punto objeto de análisis e n el presente numeral, considera el Tribunal, que dicha Comisión es independiente para asignar puntajes, salvo extremo de ilegalidad o desviación de poder, que en el caso no surge probado, por lo que la anulación fundada en el actuar de la referida Comisión no resulta de recibo. Conforme ha expresado la Sala: “Se ha destacado desde la doctrina que: “De lo expuesto fluye pues que sólo se admite su intervención cuando aquellos órganos técnicos actúan fuera del ámbito de la legalidad objetiva. A nuestro crit erio lo destacable de la sentencia que presentamos es justamente esa incursión que realiza el juzgador en los aspectos revisables del obrar administrativo dejando intacto el ámbito técnico, que como se afirmara, es ajeno a su control”. (NESSAR, Silvana: “T res importantes sentencias del Tribunal de lo Contencioso Administrativo” en AA.VV. “Estudios jurídicos en homenaje al Profesor Daniel Hugo MARTINS”, FCU, 1a Edición, 2008, págs. 791/792). No obstante lo cual, en criterio del Cuerpo el contralor jurisdicci onal que efectúa (DE LEGALIDAD) podrá alcanzar aspectos del juicio técnico cuando éste transgreda la regla de Derecho en su formulación. Pues de lo contrario, debe admitirse la deferencia del órgano jurisdiccional -sin posibilidad de cuestionamiento alguno- a la valoración que haga el Tribunal de Concurso. No se discute la discrecionalidad en la asignación de puntajes, pues la Corporación no puede sustituir el juicio técnico del Tribunal del Concurso, pero ello no habilita la liberalidad más absoluta e ir reflexiva, existen límites, entre los cuales los principios generales de derecho que contornean la acción administrativa, cumplen un rol preponderante en la contención o eventual desborde en el obrar estatal.” Como señala SESIN: “En todo procedimiento de selección el principio de igualdad debe tener vigencia tanto al momento de establecer las pautas de la convocatoria como en todo el desarrollo posterior, su aplicación e interpretación” (Sesin, Domingo Juan; “Administración Pública. Actividad Reglada, Dis crecional y Técnica. Nuevos mecanismos de control judicial”, LexisNexis -Depalma, Segunda Edición Actualizada y Ampliada, Buenos Aires, pág. 345).” (Cf. sentencias 74/2013, 194/2017). V) La ausencia de fundamentación. La Sala, por mayoría, arriba a la conclusión de que la Resolución cuestionada, no se encuentra debidamente motivada, conforme lo exige el art. 24 del Estatuto Docente, por lo que, atento a la falta de la debida motivación debe ser anulada. La referida norma establece, que para proceder a la designación directa (sin concurso) los méritos del aspirante a designar no sólo deben ser suficientes y superiores, sino francamente superiores a los restantes. Y basta en autos realizarse la pregunta ¿ dónde se consignaron, y en su caso cuáles serían los méritos francamente superiores del aspirante designado en relación al no designado?, para arribar a la conclusión de que el acto carece de la adecuada motivación, explícitamente requerida por la norma en análisis. Sin duda alguna, la excelencia de ambos postulantes está por fuera de cualquier controversia, y sus méritos, además de múltiples, son tan parejos que en un total de 100 puntos, la diferencia fue de 5,1 puntos para dos de los integrantes de la Comisión y de 3,2 para uno de ellos. Inclusive en las conclusiones finales la Comisión Asesora considera que “ambos postulantes tienen méritos suficientes para el desempeño del cargo del concurso. La mayoría considera que el postulante Gabriel Valentín exhibe méritos francamente superiores, mientras qu e el Prof. Landoni entiende que los méritos pueden considerarse equivalentes, solamente por la distinta valoración de los méritos correspondientes al Rubro 5”. Lo que requiere la norma edictada en el citado art. 24, no es la existencia de méritos superio res, sino “francamente superiores”, lo cual resulta acertado en tanto se habilita una designación directa, omitiendo el Concurso, que es la vía prevista para acceder al cargo en cuestión. Así lo expresa la Udelar, en la Resolución cabeza del expediente administrativo identificada con el número 47, de fecha 27/04/2018, en la cual se dispone el llamado a aspirantes, cuando expresa: “que es necesario continuar con la promoción de la excelencia académica y la mejora de la enseñanza en nuestra Casa de Estudios , lo que implica, entre otras cosas, la designación de docentes en efectividad mediante concursos.” (fs. 3 del exp. adm). Como ha expresado este Tribunal: “El juez no sólo controla los límites externos relacionados con las reglas formales (competencia, f orma, procedimiento, etc.), sino que también fiscaliza algunas fases del decisorio interno, como la logicidad, razonabilidad, coherencia, concordancia, paridad de tratamiento, justicia, buena fe” (Sentencias Nos. 625/2007 y 74/2013). Por lo tanto, más al lá de si 2 puntos o 5 en un total de 100, pueden considerarse méritos francamente superiores, lo cierto es que en ningún tramo de la Resolución se expresa cuáles son esos méritos “francamente” superiores, y allí radica su ilicitud. Aun teniendo en cuenta la referencia al informe de la Comisión Asesora y tomando éste como motivación del acto, tampoco en dicho informe se hace referencia a cuáles son los méritos francamente superiores (corresponde precisar, que no era función de la Comisión, que actuó dentro de su cometido). En dicho informe, se arriba a la suma de los méritos de ambos postulantes, y se concluye que conforme dos de los integrantes uno de ellos tiene méritos francamente superiores y conforme al tercero, méritos equivalentes. Por lo tanto, la simple referencia al informe de la Comisión, sin expresar, al menos, que se optaba por la posición de la mayoría o que los méritos en tal o cual rubro resultaban determinantes para concluir en la “franca superioridad”, no resulta en una motivación adecuada del acto. En el caso, por imperio normativo (art. 24 Estatuto Funcionario Docente UDELAR), el acto requería (más allá de la motivación que concierne a todo acto administrativo) una motivación específica, referida a la existencia de méritos además de suficientes, francamente superiores. El propio Dr. Valentín en su comparecencia coadyuvante con la demandada refiere, con total honestidad, que el accionante obtuvo más puntos en algunos rubros (en algún caso con diferencias importantes) y el compareciente en otros. Véase que la diferencia más relevante, estando únicamente al criterio numérico, entre ambos aspirantes, es en el rubro enseñanza de la disciplina, en el cual al Dr. Simón se le asignaron 25 puntos y al Dr. Valentín 16. Comparten los Sres. Mi nistros que conforman la mayoría, el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo, en el sentido de que “no sólo la Comisión no arribó a una conclusión unánime en punto a dicha superioridad, sino que los consejeros, a la hora de votar, ningunas fundamentaciones de su voto formularon, remitiéndose a las conclusiones de la Comisión, que como vimos tampoco fue contundente en relación a esa exigencia reglamentaria. La regla para la promoción de funcionarios es el concurso y la designación una excepción, y como tal requiere que concurran circunstancias también especiales, que en el caso es la comprobación de méritos francamente superiores, circunstancia que no ocurre...” Se reitera, la motivación de la recurrida, por mandato del art. 24 del Estatuto Docente, exigía la constatación de méritos francamente superiores de un aspirante en relación a los restantes, y tal comprobación no fue realizada, o por lo menos no fue exteriorizada por el Consejo al dictar su Resolución, remitiéndose al informe de la Comisión Asesora, que además de no ser unánime, puesto que para dos de sus integrantes un aspirante poseía méritos francamente superiores y para el tercer integrante los méritos eran equivalentes, no expresa cuales son tales méritos, lo que se reitera, no era su cometido, siendo obligación concerniente al Consejo la motivación requerida por la norma citada, respecto del acto a dictarse. GARCIA DE ENTRERRIA ha expresado que: “Motivar un acto administrativo es reconducir la decisión que en el mismo se contiene a una regla de derecho que autoriza tal decisión o de cuya aplicación surge. Por ello, motivar un acto obliga a fijar, en primer término, los hechos de cuya consideración se parte y a incluir tales hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto”. Por su parte SAYAGUES LASO señala que la motivación constituye, además de un justificativo de la acción administrativa, un medio para permitir el contralor jurisdiccional sobre la exactitud de los motivos y su correspondencia con los textos legales en que se funda el acto. En el mismo sentido, FERNANDEZ VAZQUEZ sostuvo que la motivación es la legalidad del acto administrat ivo, pues justifica el cumplimiento de los elementos normativos (aspectos reglados del acto) y de los valores de apreciación sobre el mérito y la razonabilidad (aspectos discrecionales del acto) agregando que “….la motivación no sólo tiene por finalidad conocer con mayor certeza y exactitud la voluntad que se manifiesta en el acto administrativo, sino hacer posible su control o fiscalización, estableciendo la necesaria relación de causalidad entre los antecedentes de hecho, el derecho aplicable y la decisión adoptada….” (Viviana Pérez Benech en http://revistaderecho.um.edu.uy › 2012/12). VI) Por consiguiente, asiste razón a la parte actora cuando postula, en su demanda a fs. 5 vto. que “este quehacer administrativo configura falta de garantías, con sólo forma vacía en reemplazo de verdadera motivación, la resolución impugnada adolece de falta de verdadera motivación, puesto que no se analizó la diferencia de posiciones entre los integrantes de la Comisión Asesora” ; y a fs. 6 vto./7 donde consigna que de c onformidad con el art. 24 del Estatuto docente de 15 de abril de 1968 la votación, a realizarse concluídas las deliberaciones, debe ser nominal y fundada, sin embargo en el caso, “los Consejeros se remitieron exclusivamente a las conclusiones de la Comisió n Asesora”. “Para el caso, lo que ocurrió en el seno del Consejo, fue una mera formalidad vacía de contenido. Las diferencias suscitadas en el interior del órgano de asesoramiento (Comisión Asesora) debieron ser objeto de consideración y fundamentación esp ecífica para optar por una y otra posición. La ausencia de fundamentación vicia irremisiblemente el acto impugnado (fs. 7 vto.) La carencia de explicitación de los motivos -ausencia de motivación- no es una vía optativa legítima del órgano público entre las que el ordenamiento jurídico le reconoce para alcanzar el fin debido. Las prerrogativas discrecionales, justamente, deben canalizarse por intermedio de decisiones racionalmente justificables, que den cuenta del proceso lógico de la decisión a adoptar . El hecho de destacar y/o relevar la existencia o reconocimiento del poder discrecional no exime al órgano administrativo del deber jurídico de justificar el acto a dictar. La selección y posterior designación por vía directa, prescindiendo del concurso, de uno de los aspirantes, requería la debida explicitación de las razones por las cuales se consideraba la existencia de méritos “francamente superiores”. Empero, la manifiesta insuficiencia explicativa no resultó en ningún momento enervada, habiéndose a legado ya en sede de recursos administrativos la falta de motivación del acto, lo que fue relevado por la Administración en el Informe del Dr. Lessere, glosado a fs. 252 y ss del exp. adm, donde se expresa: “En dicho libelo recursivo, en puridad, el recurrente fundó su impugnación al expresar que la Resolución atacada adolece de vicios formales y sustantivos que afectan irremediablemente su motivación” Requerido informe a la Comisión Asesora, una vez deducida la vía impugnativa, esta informó en los términ os de fs. 217/218, en el sentido de que “En cuanto a la circunstancia de que la diferencia de puntajes arroje méritos francamente superiores a favor de uno de los postulantes, no corresponde un especial pronunciamiento de esta Comisión.” , por consiguiente, mal puede fundarse el acto administrativo en lo actuado por la Comisión Asesora, cuando la misma informa que la constatación de méritos francamente superiores no es su cometido, puesto que corresponde al Consejo. En base a las consideraciones expuestas, los hechos relacionados aparecen como inequívocos y apreciados de modo racional y unitario logran satisfacer la exigencia probatoria del vicio denunciado, por lo que se anulará la Resolución cuestionada, siendo dicha anulación el límite de la actuación de l Tribunal, conforme lo edictado por el art. 310 de la Constitución Nacional. En definitiva, por los fundamentos expuestos, los arts. 309 y 310 de la Constitución de la República y, compartiendo lo dictaminado por la Sra. Procuradora del Estado en lo Con tencioso Administrativo, el Tribunal, integrado y en mayoría FALLA : Ampárase la demanda entablada y, en su mérito, anúlase el acto administrativo impugnado, Resolución No. 55, de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Consejo de la Faculta d de Derecho de la Udelar, en el expediente No. 051050 -000443-18; sin especiales condenaciones procesales. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (peso s uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dr. Luis Charles (d.), Dra. Graciela Eustachio (d.), Dr. Gustavo Mirabal Bentos, Dra. Adriana De los Santos, Dra. Analía García Obregón (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dr. Luis Charles. DISCORDE POR ENTENDER QUE DEBE DESESTIMARSE LA DEMANDA INCOADA Y ELLO POR LAS RAZONES QUE SE EXPONDRAN. A) ANTECEDENTES 1) El día 26 de abril de 2018, el Consejo de la Facultad de Derecho de la Universidad de la República resolvió llamar a Aspirantes para proveer en efectividad, determinados cargos docentes, entre los que figuraba el de Profesor titular (Grado 5) de Derecho Procesal (Resolución Nº 47). Asimismo, se designó a la Comisión Asesora la que estaría integrada por los Dres. Alejandro Abal, Selva Klett y Ángel Landoni como titulares y Edgard Varela Méndez como alterno. 2) Después de las ritualidades de estilo, se presentaron como Aspirantes al cargo el Dr. Luis Simón y el Dr. Gabriel Valentín. 3) Luego de ello el Dr. Alejandro Abal se excusó y el Dr. Edgard Varela Méndez presentó renuncia. En tales circunstancias, se aceptaron las renuncias y se designó para integrar la Comisión al Dr. Oscar Sarlo (Resolución Nº 44 del 12 d e setiembre de 2018). 4) Se comunicó la integración a los aspirantes. Importa destacar que el actor no impugnó la referida decisión, por el contrario la consintió expresamente. 5) El día 17 de diciembre de 2018 la Comisión Asesora concluyó: “Por un animidad, la Comisión Asesora considera que ambos postulantes tienen méritos suficientes para el desempeño del cargo del concurso. La mayoría considera que el postulante Gabriel Valentín exhibe méritos francamente superiores, mientras que el Prof. Landoni entiende que los méritos pueden considerarse equivalentes, solamente por la distinta valoración de los méritos correspondientes al rubro 5. En éste rubro, para el profesor Landoni el puntaje a asignar al Dr. Luis María Simón sería de 4 puntos y al Dr. Gabriel Valentín de 6 puntos”. 6) El día 19 de febrero de 2019, el Dr. Simón remitió a la Decana de la Facultad de Derecho una nota en la que explicaba que tomó conocimiento informal que en la sesión del día siguiente se trataría el tema del llamado, por lo que en el entendido que quedaría en segundo lugar, y más allá que no sea de estilo pedía una vista previa. 7) El día 20 de febrero de 2019 el Consejo de la Facultad de Derecho dictó la resolución Nº 55 donde se consignó: “... de conformidad a lo dispue sto en el Estatuto del Personal Docente de la Universidad de la República, constando la existencia de méritos francamente suficientes y superiores al resto de los aspirantes, teniendo presente el informe favorable de División Contaduría donde informa que existe disponibilidad presupuestal para la designación efectiva desde la toma de posesión y por el período reglamentario, atento a la votación nominal y fundada que consta en actas, designar a Gabriel Valentín como Profesor titular (grado 5) efectivo para l as asignaturas a cargo del Instituto de Derecho Procesal, con una asignación de 10 hs semanales, a partir de la toma de posesión y por el período de dos años... Aprobar e incluir en el orden de prelación para la designación interina de Profesor titular, grado 5 para las asignaturas a cargo del Instituto de Derecho Procesal, que tendrá vigencia durante el plazo de 2 años a partir de la presente resolución, al Docente Luis Simón...”. 8) En cuanto a dicha Resolución, debe tenerse presente que según const ancia que luce a fs. 201 de la pieza “Antecedentes Administrativos”, con el nombre de “Asunto: Notificación Res. 55 del 20/02/2019-Der Procesal, GR5”, con fecha 25 de marzo de 2019 se consignó: “Dr. Luis Simón: Por la presente solicitamos a usted tenga a bien pasar por Sección Concursos... a notificarse de la Resolución 55 de fecha 20/02/19 del Consejo de Facultad en relación al Llamado a Profesor Titular (grado 5) en la asignatura Derecho Procesal de Exp 051050 - 000443-18. Asimismo, le enviamos en archivo a djunto dicha resolución para que en caso de no poder concurrir personalmente se pueda notificar por éste medio, vía mail con fecha, firma y aclaración...”. 9) El día 9 de abril de 2019 a las 12.49 el Dr. Simón escribió: “Estimados: Me doy formalmente por notificado de la Resolución 55 del Consejo de Facultad de fecha 20/2/2019, el día de hoy 9/4/2019, por éste medio, así ya le queda constancia...”. 10) El día 10 de abril de 2019, el Dr. Simón interpuso los recursos de revocación y jerárquico contra la resolución adoptada. El de revocación fue desestimado por el Consejo de la Facultad de Derecho por Resolución Nº 30 del 17 de julio de 2019. El jerárquico fue desestimado por el Consejo Directivo Central por Resolución Nº 8 del 31 de marzo de 2020. 11) El día 20 de diciembre de 2019, el Dr. Simón compareció ante el T ribunal de lo Contencioso Administrativo promoviendo demanda anulatoria contra el Acto Administrativo Nº 55 del 22 de febrero de 2019 y reclamando que en su lugar se lo designe por parte del Consejo de la Facultad de Derecho como titular desde la fecha del acto objeto de la vía recursiva (fs. 5 a 16). Sostuvo que el acto adolece de violación de normas constitucionales, legales y reglamentarias que determinan su nulidad por razones de forma y fondo, todo lo cual daba mérito a que el resultado del llamado fuera diferente, por decisión del Consejo de la Facultad o en su caso del Consejo Directivo Central. Afirmó que el informe de la Comisión Asesora, recogido en el acto final que se im pugna, que no era vinculante, pero funcionó en los hechos como tal, vulnera el derecho objetivo y sus derechos subjetivos por trasuntar un trato desigual y discriminatorio, no obstante respetar la persona y méritos del Dr. Gabriel Valentín. Destacó que es significativo que la Comisión Asesora otorgara 67,7 puntos al Dr. Valentín y 62,6 a él, es decir, una diferencia de 5,1 puntos. Ello es significativo ya que sin base normativa alguna los Tribunales a veces fuerzan la existencia de diferencias finales d e al menos 5 puntos porque el Consejo ha tomado tal cifra como determinante de los méritos “francamente superiores” requeridos por la Ordenanza aplicable para proceder a la designación directa. En efecto, esa diferencia de 5, 1 puntos fue considerada por el Consejo de la Facultad como determinante de méritos francamente suficientes y superiores para resolver la designación. La resolución impugnada adolece del vicio de falta de verdadera motivación, por omisa, discriminatoria y por ende absurda y violator ia de la igualdad de trato. La carencia deriva en un doble orden de razones: a) No se analiza la diferencia de posiciones entre los integrantes de la Comisión Asesora y b) No se hace referencia alguna a la nota presentada al Consejo antes de la emisión de la Resolución. Hizo un examen de todos los rubros. Concluyó que el resultado contraviene normas constitucionales, legales y reglamentarias y termina evidenciando por ello ilegitimidad del acto de asesoramiento de la Comisión y desviación de poder con móviles que aparecen como discriminatorios en su perjuicio y a favor del Dr. Valentín. A ello se suman cuestionamientos de oportunidad y méritos. Hubo una innecesaria premura en la adopción de la decisión, sin examen profundo de la relación de méritos y ni siquiera la consideración del escrito presentado. Ofreció prueba. 12) Por Decreto Nº 404/2020 del 7 de febrero de 2020 (fs. 18) se tuvo por inhibida a la Dra. Selva Klett para conocer en la causa. Asimismo, se le dio un plazo de 30 días al accion ante para que cumpliera con el detalle del debido agotamiento de la vía administrativa. 13) El día 12 de febrero de 2020, compareció el Dr. Simón dando cumplimiento a lo dispuesto (fs. 21 a 23). 14) Por Decreto Nº 826/2020 del 19 de febrero de 2020 (fs. 25) se dio traslado de la demanda. 15) La Universidad de la República, el 9 de marzo de 2020, solicitó prórroga para contestar (fs. 27). 16) Por Dispositivo Nº 1951/2020 se concedió la prórroga solicitada. 17) El día 17 de junio de 2020, la Universidad de la República contestó la demanda anulatoria (fs. 30 a 44 vto.). Sostuvo que el acto atacado se dictó como consecuencia de un llamado a aspirantes que derivó en una “Designación inicial en forma directa” regulada en el art. 24 del Estatuto del Personal Docente, el que es reiterado en sus principales preceptos en el art. 8 del Reglamento de la Facultad de Derecho. El actuar se ajustó enteramente a lo establecido en la normativa y la valoración de los méritos se realizó en forma correcta. En tal sentido destacó que el actor se dedicó a criticar la labor que realizó la Comisión Asesora, concretamente discrepando con la valoración de los méritos del Dr. Valentín y la suya propia, en el entendido que los méritos de aquel fueron sobre valorados y los suyos sub valorados, todo lo que realizó sin fundamento sólido alguno. No es cierto que se hubiera n vulnerado garantías de especie alguna, los supuestos alegados no son tales. No corresponde el otorgamiento de una vista previa, lo medular sobre éste aspecto es que la tramitación se encuentra preceptivamente regulada en el Estatuto del Personal Docente, el que no prevé vista previa. Además, no se está ante un procedimiento seguido de oficio, del que pudiera devenir un resultado negativo para el actor, sino que la Facultad de Derecho realizó un llamado a aspirantes y el actor decidió participar. Citó jurisprudencia. Por otra parte, no es cierto que el Consejo de Facultad no se hubiera pronunciado sobre la nota presentada, lo hizo en la misma sesión del 20 de febrero de 2019, se estuvo a la Resolución Nº 66. Por ot ra parte, sí se analizaron los agravios del actor en la recurrencia administrativa. Se pronunció la Comisión Asesora y luego el Asistente Académico. Finalmente, el Consejo emitió Resolución Nº 30 el 17 de julio de 2019 donde se mantuvo la Resolución accionada. La designación del Dr. Valentín está debida y suficientemente motivada, lo que se desprende de su contenido sustantivo y también de sus antecedentes a los que expresamente refiere, especialmente al informe de la Comisión Asesora, cuestión que es válida. Citó jurisprudencia. No existió obrar discriminatorio ni ilegitimidad manifiesta, ni vulneración del principio de igualdad. Se formularon apreciaciones sin respaldo alguno al respecto. En cua nto al supuesto il egítimo obrar del Consejo por lo cual la Comisión Asesora finalmente no resultó integrada en forma exclusiva por expertos en Derecho Procesal, la resolución no fue recurrida por el actor encontrándose firme. Además, cuando se notificó al actor la consintió expresamente. El proceder de la Comisión Asesora fue el debido, todo lo cual surge de los antecedentes administrativos. No existe el supuesto informe en minoría del que el actor hace caudal. La Comisión Asesora es clara cuando establece que se pronuncia por unanimidad de sus miembros y deja consignada una mínima discordia en un solo rubro de los 15 valorados, en concreto el Nº 5, que registra un máximo de 6 puntos sobre los 100 totales. Sostuvo que la v aloración de los méritos ha sido realizada correctamente. Concluyó que la Resolución impugnada es absolutamente legítima, se encuentra debidamente motivada, no vulnera principios ni reglas de derecho algunos, sino que el Consejo actuó legítimamente dentr o de su parquet competencial y el acto atacado refleja la correcta aplicación al caso concreto de la normativa universitaria aplicable. Ofreció prueba. 18) Por Decreto Nº 2999/2020 del 25 de junio de 2020 se dio noticia del pleito al tercero denunciado. 19) El día 4 de agosto de 2020 el Dr. Gabriel Valentín compareció en su calidad de tercero denunciado, a coadyuvar con la Universidad de la República y requerir el rechazo de la pretensión anulatoria (fs. 59 a 71 vto.). Hizo referencia a que el a ctor recurrió la Resolución del Consejo de la Facultad Nº 55 del 20 de febrero de 2019 por la cual se lo designó como profesor titular. En cambio, no recurrió la Resolución Nº 66 del mismo día que decidió sobre su nota del 19 de agosto, por lo que ésta se encuentra firme. Se desestimó tanto el recurso de revocación como el jerárquico, el primero por el Consejo de la Facultad de Derecho, a través de la Resolución Nº 30 del 17 de julio del 2019 y el segundo por el Consejo Directivo Central, Resolución Nº 8 del 31 de marzo de 2020. Ahora bien, la Resolución del Consejo de la Facultad Nº 55 del 22 de febrero de 2019, fue recurrida fuera de plazo, por lo que la vía administrativa no fue agotada en forma correcta. En la demanda, el actor dice que se notifi có el 9 de abril de 2019, cuando accedió a las actas del Consejo, pero de acuerdo a lo que surge del expediente fue notificado por vía electrónica de la Resolución el día 25 de marzo de 2019. Lo fue con resolución í ntegra del Consejo en archivo adjunto y se realizó en el correo electrónico que había constituido. Sin perjuicio del defecto formal, señaló que la demanda contiene muchas aseveraciones genéricas las que al ser analizadas carecen de contenido. No constituyen un adecuado cumplimiento de la carga d e afirmación categórica. No existió ilegitimidad alguna, ni discriminación, ni violación de la igualdad ni desviación de poder. Lo que existió fue un procedimiento serio, absolutamente regular en el que se compitió con los respectivos méritos. Una actu ación de una Comisión Asesora que realizó un estudio serio debidamente planificado y ejecutado, que concluyó con un dictamen no vinculante adoptado por unanimidad, salvo en un punto específico de uno de los rubros y finalmente la adopción por el Consejo de la Facultad de una decisión nuevamente por unanimidad, debidamente motivada y estrictamente respetuosa de la normativa aplicable. Destacó que la diferencia de 5,1 puntos en un total de 67,7 adjudicados es francamente significativa, representa aproximadam ente un 7,5 del puntaje máximo adjudicado. Además, es poco razonable sostener que los tres miembros de la Comisión Asesora se confabularon para tratarlo preferentemente. No existió irregularidad alguna en la conformación de la Comisión Asesora y no existe ilegitimidad en su dictamen. Además, es jurisprudencia definida y muy precisa que la evaluación técnica de l as comisiones asesoras no puede , en principio, ser revisadas, salvo que exista manifiesta falta de razonabilidad o absurdo evidente en su apreciación o que existan apartamientos graves de las disposiciones que rigen al procedimiento o violaciones de las disposiciones normativas aplicables a la valoración. Analizó los distintos rubros y concluyó que la pretensión de nulidad debe ser desestimad a pues no existen defectos procedimentales , no hay incumplimiento de requisitos formales, no se violaron reglas de derecho y no existió desviación, abuso o exceso de poder. Ofreció prueba. 20) Por Decreto Nº 4202/2020 del 13 de agosto de 2020 se tuvo por deducida la tercería coadyuvante. 21) Por Decreto Nº 5189/2020 del 5 de setiembre de 2020 se abrió a prueba. 22) El Dr. Simón ofreció la que se proponía producir, esto es, las resultancias de los actos del proceso y de los antecedentes administrativos con sus comprobantes de méritos (fs. 68). 23) Por Decreto Nº 6406/2020 del 7 de octubre de 2020 (fs. 80) se tuvo por extemporánea la presentación del escrito de ofrecimiento de prueba de la parte actora. 24) La Universidad de la República presentó escrito de prueba, documental y las resultancias de autos que le sean favorables (fs. 82 y vto.). 25) Por Decreto Nº 6231/2020 del 5 de octubre de 2020 se tuvo por presentada en tiempo y se ordenó el diligenciamiento. 26) El día 18 de seti embre de 2020 el Dr. Valentín ofreció prueba , concretamente que se intimara a la Universidad de la República la agregación de los comprobantes de los méritos presentados por ambos postulantes (fs. 86). 27) Por Decreto Nº 5688/2020 (fs. 88) se tuvo en ti empo la presentación y se dispuso el diligenciamiento. 28) El día 22 de marzo de 2021 se certificó la prueba producida por la parte demandada y por el tercerista. 29) Por Decreto Nº 1994/2021 del 25 de mayo de 2021 (fs. 97) se dispuso que alegara la parte actora, lo hizo de fs. 116 a 123. 30) Por Decreto Nº 2693/2021 del 23 de junio de 2021 (fs. 125) se dispuso que alegara la parte demandada. Lo hizo de fs. 126 a 135 vto. 31) El Dr. Valentín alegó de bien probado de fs. 138 a 154. 32) Por Decreto Nº 3756/2021 del 6 de agosto de 2021 (fs. 156) se dispuso que pasaran los autos en vista al Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. 33) El día 22 de setiembre de 2021 el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo pr esentó escrito solicitando que para mejor dictaminar se recabare informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, de acuerdo con lo previsto en el art. 18 del Decreto Ley 15524 (fs. 157 y vto.). 34) Por Decreto Nº 5525/2021 del 1 de octubre del 2021 (fs.159) se llamó para sentencia. 35) Por Decreto Nº 5607/2021 del 4 de octubre de 2021 (fs. 161) se revocó por contrario imperio el Dispositivo Nº 5525/2021 y en su lugar se dispuso remitir los autos a la Comisión Nacional del Servicio Civil. 36) La Asesoría Letrada de la referida Comisión en Informe Nº 80/2022 del 15 de marzo de 2022 (fs. 166 a 172) concluyó en que “se sugiere la confirmación del acto administrativo impugnado”. A su vez, la Comisión Nacional del Servicio Civil por Resolución Nº 127/2022 del 10 de mayo de 2022 (fs. 173 y 174) consignó: “Pronunciarse por la confirmación del acto impugnado...”. 37) Luego de ello, el Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, en el caso la Adjunta, a fs. 179 y 181 emitió el dictamen N º 483/2022 consignando: “En definitiva, no se comparte el criterio sustentado en el acto enjuiciado, en tanto, no se configuraron los extremos exigidos en la norma estatutaria para proceder a una designación directa, por lo que se sugiere a ese Tribunal am parar la presente demanda y proceder a la anulación del referido acto. 38) Por Decreto Nº 4453/2022 del 15 de agosto de 2022 (fs. 183) se llamó para sentencia. Debido a que el Dr. Simón es integrante del Cuerpo y se declararon inhibidos de oficio la Dra. Nilza Salvo, Dr. Eduardo Vázquez y Dr. William Corujo se procedió a fijar fecha para el sorteo correspondiente. 39) El día 29 de agosto de 2022 se llevó a cabo la diligencia de sorteo entre los integrantes de los Tribunales de Apelaciones y en orden de prelación (fs. 188 y 189). B) CONSIDERACIONES 1) La primera cuestión a analizar es la atinente a si la vía administrativa se agotó en debida forma. Esto en atención al planteo formulado por el Dr. Valentín, quien afirma , tanto al evacuar el tras lado que se le confirió de la demanda anulatoria en virtud de su carácter de tercerista, como al alegar de bien probado , que el actor recurrió la Resolución Nº 55 del 22 de febrero de 2019, fuera de plazo. En tal sentido destacó que el Dr. Simón dice que se notificó el 9 de abril de 2019, pero de acuerdo a lo que surge del expediente lo fue por vía electrónica el 25 de marzo de 2019. Por lo tanto, en su consideración, cuando interpuso los recursos de revocación y jerárquico el día 10 de abril de 2019 estaba fuera de plazo. Solo el Dr. Valentín alude a ésta cuestión, la que no mereció ninguna consideración ni siquiera en etapa de alegatos , ni del Dr. Simón, ni de la Universidad de la República y tampoco del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo. Al respecto, es necesario señalar que toda persona tiene derecho a defenderse con amplitud en Sede Administrativa y éste derecho comprende como primer elemento indiscutible su conocimiento de las actuaciones que lo afectan, como parte de sus garantías constitucionales y legales. Como enseña Tarigo en su obra “Lecc iones de Derecho Procesal Civil, Tomo I página 363 “notificar -de notum facere- es el procedimiento dirigido a que los particulares – fundamentalmente las partes pero también terceros de un modo o de otro vinculados con un proceso – puedan tomar conocimiento de determinados actos procesales, generalmente de las resoluciones...”. Notificación es el acto en que, con las formalidades legales, se comunica a los interesados una resolución de carácter judicial o administrativo. Medio legal por el cual se da a conocer a las partes o a un tercero el contenido de una resolución judicial (Diccionario Jurídico). En dicho marco conceptual y teniendo en cuenta especialmente que el informalismo en m ateria administrativa debe ser siempre en beneficio del postulante y nunca en su perjuicio, se entiende que el correo electrónico que le fue enviado al Dr. Simón con fecha 25 de marzo de 2019, a su domicilio de tal naturaleza que había constituido, no pued e ser considerado como una notificación válida. Del propio tenor literal de la comunicación, emerge en forma prístina que se trató de un paso intermedio para la notificación y no la notificación propiamente dicha. En efecto, se le solicita que pase po r Sección Concursos a notificarse, más allá que en el parágrafo final se le confiere la opción para el supuesto de no poder concurrir personalmente que se notifique por vía electrónica. No asistimos entonces a una formal notificación. La misma recién tuv o lugar el 9 de abril de 2019, cuando el Dr. Simón optando por la posibilidad que se le había conferido, lo hizo por vía electrónica. En consecuencia, no asiste razón en éste punto al Dr. Valentín, la vía administrativa se agotó en forma correcta. Despejado éste valladar, corresponde ingresar al aspecto sustancial, pues de haberse entendido que la vía administrativa no había sido agotada en forma, el tema hubiera terminado en ésta sede. 2) En lo que hace a la demanda promovida por el Dr. Simón con l a finalidad de anular la Resolución Nº 55 del Consejo de la Facultad de Derecho dictada el 20 de febrero de 2019, su bloque argumental no es de recibo. Como cuestión previa, resulta indubitable que se configuran los presupuestos para accionar ante el TCA. En efecto, estamos ante un acto impugnable, es un acto administrativo definitivo, el accionamiento lo fue en plazo y la acción es ejercitada por quien entiende ser titular de un derecho o de un interés directo, personal y legítimo, violado o lesionado precisamente por el acto administrativo. Conforme el art. 23 de la Ley 15 .524 se consideran objeto de la acción de nulidad los actos administrativos unilaterales, actos administrativos convencionales y los de toda otra naturaleza dictados con desviación, abuso o exceso de poder. Se considera regla de derecho toda norma constitucional, legal, reglamentaria o contractual o todo principio de derecho. Al respecto, el art. 309 de la Constitución de la República determina de qué conoce el TCA. Por otra parte, debe precisarse que desviación de poder es el ejercicio de los poderes por parte de la Administración con un fin distinto para el cual le habían sido conferidos. Así cuando el fin querido no coincide con el debido, se afecta la finalidad. A su vez, el exceso de poder afecta el elemento órgano competente al sujeto. El órgano es competente por razón de materia, pero sobrepasa sus poderes. El abuso de poder afecta la relación que existe entre varios elementos del acto, el contenido con el motivo. Es cuando no existe proporcionalidad o adecuación razonable entre los motivos y el contenido del acto o entre el contenido y el fin. Ubicados en dicho terreno, se hace necesario precisar que respecto a la Resolución Nº 44 del 12 de setiembre d e 2016 por la cual se conformó en definitiva la integración de la Comisión Asesora, el actor no dedujo en su momento impugnación, por lo que quedó firme. Lo expuesto es mas allá que ahora formula agravios, lo s que deben ser considerados como parte de su b atería argumental contra el acto administrativo recurrido. Ahora bien, debe tenerse en cuenta que la forma de asignación de puntaje por parte de los tribunales calificadores, en el caso la Comisión Asesora excede la órbita competencial del TCA, cuya func ión por mandato constitucional se encuentra circunscrita a examinar la legalidad de lo actuado, sin considerar las razones por las que cada integrante entendía que correspondía un determinado puntaje (Casinelli, El Mérito y el Fondo, en RDJA, Tomo 69 pág. 254). Cagnoni ha señalado que, respecto al contenido técnico de esa tarea, el tribunal es soberano, al ser su contenido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el Tribunal dispone para asentar sus juicios y salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder ese juicio no es revisable (Cuadernos de la Facultad de Derecho y Ciencias Socialesh Nº 22 pág. 169). Asimismo, lo que hace el TCA es un contralor de legitimidad y no de mérito así Héctor Giorgi en su obra “El mérito y la validez del acto administrativo. El concepto de buena administración en la Constitución uruguaya” págs. 83 y 95 consigna que “El mérito del acto atañe a su oportunidad o conveniencia, esto es, a sus elementos extra -jurídicos. La validez al conjunto de reglas jurídicas de competencia, de forma y de fondo, que condicionan su emisión. En principio, toda violación por el acto, de una prescripción legal, produce el efe cto de su invalidez, sin requerirse que la nulidad se prevea en cada caso, expresamente. El mérito o demérito califican al buen o mal uso del poder discrecional. Es, por tanto, un juzgamiento en base a criterios subjetivos, determinar si existe o no vici o en el mérito del acto. En síntesis, es una forma de fiscalización propia del orden administrativo, pues excluye la emisión de un juicio en el sentido técnico-jurídico de la expresión...”. La designación se llevó a cabo con estricto apego a las normas aplicables, esto es, el Estatuto del Personal Docente, la Ordenanza de Concursos y el Reglamento para la designación o autorización para ocupar cargos o desempeñar funciones docentes en la Facultad de Derecho de la Universidad de la República. No se trató estrictamente de un concurso sino la designación directa luego de un llamado a aspirantes con dos postulantes. El Consejo debe asesorarse con una Comisión Asesora y su dictamen es preceptivo, pero no vinculante. Ahora bien, se trató de una resolución fundada lo que se desprende directamente del contenido e indirectamente de los antecedentes, en particular lo informado por la Comisión Asesora. El actor habla de un obrar discriminatorio de ilegalidad manifiesta, de vulneración del principio de legalida d, pero más allá de sus afirmaciones al respecto no las probó, lo que sería suficiente por si solo para desestimar la demanda. La Comisión Asesora dictaminó por una unanimidad, aunque por una discordia en uno de los rubros, esto es, el Nº 5, donde la Dra. Klett y Dr. Sarlo le asignaron 1 punto a Dr. Simón y 5.5 al Dr. Valentín, en tanto que el Dr. Landoni atribuyó 4 y 6 puntos respectivamente. Las consideraciones formuladas por el actor bajo la bandera de la legitimidad en realidad apuntan al mérito quedando afuera de la misma. Asimismo, debe tenerse presente que el Consejo se expidió por unanimidad respecto a la designación, compartiendo las conclusiones de la Comisión Asesora. La ausencia de una vista previa a que alude el Dr. Simón carece de un respaldo normativo habilitante, el mismo lo reconoció al decir que no era de estilo. Por otra parte, no existe norma que exija que sean más de 5 puntos para entenderse que puede realizarse una designación directa, tratándose de una práctica usual. En lo que hace a la motivación, corresponde consignar que Calamandrei decía que la misma constituye el signo más importante y típico de la racionalización de la función judicial, lo que constituye una garantía frente a la eventual discrecionalidad de un Juez. La necesaria fundamentación de las decisiones judiciales persigue una doble finalidad, psicológica y pedagógica. El Juez no se puede conformar con ordenar, sino que debe descender al nivel de la justificación y al mismo tiempo que manda, debe explicar la racionalidad de su orden. La motivación es antes que nada la justificación que quiere ser persuasiva de la bondad de la sentencia. Es la parte razonada que sirve para intentar demostrar que el fallo es justo y por qué es justo. Su función no es un p uro silogismo, esto significaría empobrecerla, angostarla, desecarla. Tales conceptos son aplicables también al acto administrativo. Resulta indubitable que el mismo debe estar motivado, argumentado, con la finalidad de intentar poner de manifiesto lo co rrecto y adecuado de lo decidido. En el caso, el acto impugnado se encuentra motivado. No fue una decisión por hecho del príncipe, sino que se consignaron las razones por las que se adoptó. En efecto, se especificó que la designación respondía a la ex istencia de méritos francamente suficientes y superiores por parte del designado respecto al otro aspirante. Esto es lo que exige la normativa vigente. Por lo tanto, la motivación radica en la afirmación directa que se configuran méritos de tal calidad, cumpliéndose así con la exigencia requerida para ello. Se trata de la llave de la primera puerta. A su vez si las preguntas son el camino para resolver las cuestiones, la que debemos hacernos es porqué se configuran tales méritos con las notas exigida s. Ello emerge de la valoración de los distintos rubros considerados. En consecuencia, es un acto motivado como lo revela su propio contenido explícito y también su remisión a los antecedentes, especialmente al informe de la Comisión Asesora. Es la llave de la segunda puerta. Al respecto debe tenerse presente que el propio actor reconoce en su escrito recursivo que era significativo que la Comisión Asesora hubiera otorgado una diferencia de 5,1 puntos pues sin base normativa, los tribunales fuerzan la existencia de diferencias al menos de 5 puntos porque es práctica tomar esa cifra como determinante de los méritos francamente superiores. Entonces se consignó en el acto impugnado los fundamentos que la normativa exige, esto es, que existan méritos fra ncamente superiores, los que emergen como lo reconoce el propio actor de la existencia de una diferencia en el puntaje asignado de 5,1 puntos. Esto más allá que el pronunciamiento en tal sentido de la Comisión Asesora sea por mayoría. Asimismo, corresponde hacer referencia al principio de trascendencia en materia de nulidades, el que es aplicable también en materia administrativa. En tal sentido Cajarville ha señalado que el incumplimiento formal no se aprecia en sí mismo, sino en el agravio que pueda producir. El eventual vicio formal solo provocará la nulidad del acto si impide que cumpla con el fin propio de ese acto o si provoca una real disminución de las garantías del procedimiento o indefensión (Procedimiento Administrativo, pagina 58 y siguientes). El acto impugnado está fundado, motivado, pero en la hipótesis de entenderse lo contrario (lo que no se comparte) no afectó de ninguna manera al accionante, en el sentido de retacear garantías procesales, no provocó indefensión, al punto que el mism o ha centrado su batería argumentativa en las calificaciones. Lo expuesto es en el marco de un llamado a aspirantes que realizó la Facultad de Derecho y del que el actor decidió participar, aceptando en consecuencia las condiciones del mismo. La resol ución fue motivada, legítima, ajustada a la normativa vigente y a la competencia del órgano que la dictó. En otras palabras, el acto se encuentra adecuadamente fundado, lo que emerge no solo de su contenido intrínseco sino tambié n del antecedente que lo originó. Se trata de una argumentación por sí y por complementariedad. Al respecto debe tenerse en cuenta que como enseña MARIENHOFF la motivación del acto administrativo, aunque ella fuera obligatoria, puede resultar acreditada en cualquiera de los d os momentos que integran o pueden integrar la forma del acto, en el proceso de formación o en el de expresión de la voluntad de la administración pública. Es decir, la motivación puede ser concomitante o contemporánea con la expresión de dicha voluntad o a nterior a tal expresión, apareciendo en este último caso en el proceso de formación de la voluntad administrativa en dos palabras motivación idónea y eficaz requiere que ella sea suficiente para apreciar con exactitud los motivos determinantes del acto (co nforme MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II, páginas 330 y siguientes). Asimismo, el actor fundó su demanda en la motivación de las calificaciones, pero no en cuanto a la motivación del acto administrativo pronunciado. Pidió la revisión de las calificaciones para que se anule el acto y que después la administración lo designe a él. En suma, estimo que debe desestimarse la demanda anulatoria pues el acto dictado es motivado, sin vicios formales ni sustanciales. Dra. Graciela Eu stachio Colombo. DISCORDE: Por considerar que corresponde desestimar la demanda anulatoria promovida en autos. FUNDAMENTOS: 1) Los aspectos en que el Dr. Simón funda la acción de nulidad incoada, son: A) Considera que “…el acto adolece de violación de no rmas constitucionales, legales y reglamentarias que determinan su nulidad por razones de forma y fondo, todo lo cual meritaba que el resultado del llamado hubiese sido diferente por decisión del Consejo o su jerarca, Consejo Directivo Central.” y que “el quehacer administrativo configura falta de garantías, con solo forma vacía en remplazo de verdadera motivación; actuación y omisiones reveladoras de trato discriminatorio y generadoras de ilegitimidad por irracionalidad manifiesta, violatoria del principio constitucional de igualdad. “ Ahora bien, el accionante no explicita cuales son las normas constitucionales, legales y reglamentarias que el acto impugnado viola y en qué consistió el trato discriminatorio y desigual alegado, no cumpliendo en este aspecto con un imperativo de su propio interés, como lo era explicitar concretamente y no en forma genérica, las causas que entiende viciarían de nulidad el acto impugnado. B) Considera que el acto de la Comisión Asesora recogido en el acto final que se impugna vulnera el Derecho Objetivo y los derechos subjetivos del demandante por trasuntar un trato desigual y discriminante en perjuicio de sus derechos funcionales. Al respecto considero que el Dr. Simón en absoluto acreditó la vulneración de los derechos invoc ados. En efecto, ni siquiera menciona que disposiciones del derecho objetivo se habrían vulnerado y tampoco refiere cuales serían los actos de desigualdad y discriminación de la Comisión Asesora. El hecho de que ésta otorgue más puntaje a un postulante que a otro, es tarea que le compete a la misma a efectos de cumplir con su función. A su vez, se observa que del informe de la Comisión Asesora surge que, en los diferentes rubros evaluados, el recurrente ha sacado mayor puntaje en varios de ellos, por lo que no se visualiza actos de desigualdad y/o discriminación. En cuanto a la existencia de errónea valuación de los méritos , “…importa remitir a la inveterada jurisprudencia del Tribunal sobre la soberanía de los Tribunales de concurso a efectos de realizar la s calificaciones, lo cual refiere a una cuestión técnica, y de mérito, que resulta ajena al control jurisdiccional ejercido por la Corporación. Sobre el particular, Cagnoni decía: “respecto al contenido técnico de esa tarea el Tribunal de Concurso es sober ano, al ser su cometido esencial calificar aptitudes, su juicio no puede ser revisado, ya que se asienta sobre la presunción de una competencia adecuada al fin ordenado, de la cual el tribunal para sentar sus juicios y, salvo el extremo probado de ilegalidad o desviación de poder, ese juicio no es revisable” (Anibal Cagnoni. “Evaluación y calificación: ascensos y alta especialización” en Cuadernos de Derecho Público, Nº 7, Universidad, Montevideo, 1997, pág. 19)” Sentencia del TCA Nº 478/2019. El destacado me pertenece A su vez, el Tribunal también ha expresado: “La materia de calificaciones constituye una cuestión de mérito, normalmente ajena a la Jurisdicción del Tribunal, salvo que existan vicios de juridicidad, falta de motivación, omisión de valorar asp ectos trascendentales, inequívoca arbitrariedad o evidente irracionalidad.” (Sent. TCA Nº 394/2022) En la especie no se constata que en la actuación de la Comisión Asesora se haya incurrido en alguno de los vicios referidos, en una ilegalidad o desviación de poder. Tampoco se advierte ni surge probado que haya habido un actuar ilegítimo, desigual y discriminatorio respecto del accionante, razón por la cual se desestima la anulación fundada por el recurrente en dichos extremos. C) Falta de motivación de la Resolución impugnada. Afirma que “…esa carencia deriva de un doble orden de razones: a) no se analiza la diferencia de posiciones entre los integrantes de la Comisión Asesora y b) no se hace referencia alguna a la nota presentada por el compareciente directamente al Consejo antes de la emisión de la resolución” (fs. 6 vlto.) a) Respecto a lo expresado en este literal se señala que por unanimidad la Comisión Asesora otorgó mayor puntaje al Dr. Valentín . El hecho que el Dr. Landoni hubiera discrepado en los puntajes otorgados a los postulantes en el rubro 5 “Formación de Posgrado”, considerando que a Simón le correspondía 4 puntos y a Valentín 6, no incide en que el Dr. Valentín fuera, en definitiva, el postulante con mayor puntaje. Si bien el Dr. Vale ntín siguió siendo el aspirante al cargo con más puntaje, de considerarse la discordia del Dr. Landoni en cuanto al rubro 5, la diferencia en el puntaje total entre ambos postulantes no hubiera sido de 5,1 sino de 2,6 puntos. Corresponde tener presente el art. 24 del Estatuto del Personal Docente en cuanto dispone “Concluidas las deliberaciones que podrán realizarse en Comisión General, se procederá en sesión pública a la votación nominal y fundada sobre las aspiraciones presentadas. (….) Votarán por la designación de uno de los aspirantes quienes consideren que ese aspirante posee las condiciones especificadas en el art. 6º y que reúne los méritos francamente suficientes, así como francamente superiores a los de los demás , si los hubiera… ” (Fs . 3 pieza d e “Documentación”. El destacado me pertenece). Obviamente que por los puntajes obtenidos por los postulantes Valentín y Simón, ambos tienen “méritos francamente suficientes” y siendo así, hay que definir por aquél postulante que posea méritos “francamente superiores a los de los demás ”. Ahora bien, el puntaje otorgado por la Comisión al Dr. Valentín fue de 67,7 y al Dr. Simón de 62,6 puntos, siendo la diferencia de puntaje a favor del Dr. Valentín de 5,1 puntos, conforme la mayoría de la Comisión Asesora y de 2, 6 puntos si se considera la discordia del Dr. Landoni en solo uno de los 15 rubros evaluados. El “quid de la cuestión” está en determinar qué debe entenderse por méritos francamente superiores , a partir de qué diferencia de puntaje debe considerarse q ue se está ante un postulante con méritos superiores respecto de los demás. El Estatuto referido no dice nada al respecto, no da las pautas que se deben tener presente s para que los méritos sean considerados “francamente superiores” ni tampoco cuál debe s er la diferencia de puntaje para considerar ello. Por lo cual, no existiendo norma al respecto, el Consejo no se encuentra limitado por un puntaje determinado, quedando tal aspecto a consideración del Consejo, que en el caso concreto entendió que el Dr. Valentín tenía méritos “francamente superiores” que el Dr. Simón, basándose para ello en el informe de la Comisión Asesora que le brindó mayor puntaje al Dr. Valentín (y ello es así, aun considerando la discordia en el rubro 5 del Dr. Landoni). Respecto al d ictamen 483/2022 de la Procuradora de Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo, Dra. Silvana Nessar, en cuanto afirma que en caso de que la promoción se dé por designación (y no por concurso) se requiere “…la comprobación de méritos francamente superiores, circunstancia que no ocurre , por cuanto la Comisión no se pronunció en tal sentido, y los consejeros nada dijeron, solo se remitieron a un informe previo, no vinculante por otra parte.” (Fs. 180. El destacado me pertenece), no se tienen el honor de compartir tal posición. En efecto, la Comisión claramente se pronunció sobre dicho punto , cuando expresa “…ambos postulantes tienen méritos suficientes para el desempeño del cargo del concurso. La mayoría considera que el postulante Gabriel Valentín exhib e méritos francamente superiores, mientras que el profesor Landoni entiende que los méritos pueden considerarse equivalentes, solamente por la distinta valoración de los mérito s correspondientes al rubro 5.” (fs. 193 vta.). A su vez, el Consejo en su Resolución se fundó en el informe de la Comisión Asesora precedentemente referido y en atención a lo que resulta del mismo entendió que constaba “la existencia de méritos francamente suficientes y superiores al resto de los aspirantes” , conforme lo establece el Estatuto, por lo que designa al Dr. Valentín para el cargo Profesor Titular, Grado 5. (Considerando 2 y 3 de la Resolución Nº 55 del Consejo a fs. 199. El destacado es de la suscrita). De lo que viene de expresarse, surge sin hesitación que la alegada omisión del Consejo de pronunciarse sobre los méritos francamente superiores de la persona designada que informa la Procuradora de Estado Adjunto en lo Contencioso Administrativo, no es tal. En consecuencia, no se visualiza en la Resolución Nº 55/2019 ningún vicio formal o sustancial que amerite su anulación. b) Respecto a lo expresado por el recurrente de que en la Resolución no se hace referencia alguna a la nota presentada antes de que el Consejo se expida, se considera que ello en absoluto afecta la va lidez del procedimiento, ni del acto administrativo dictado y ello por cuanto: - La vista previa que el Dr. Simón requería que el Consejo confiriera, no está prevista en el procedimiento, pues como el propio recurrente lo reconoce “no es de estilo conferi r vista” a los postulantes. Por lo tanto, como ello no está previsto, no es preceptivo el otorgamiento de vista alguna en esa etapa del procedimiento establecido para la designación o promoción de cargos docentes. - Además, el Consejo se expidió sobre lo solicitado en la nota referida, en el Nº 164 del acta de Sesión ordinaria de fecha 20/02/2020 (fs. 230 vta. del Exp. Adm.), pronunciamiento que quedó firme, pues el Dr. Simón no lo recurrió, por ende, en esta etapa no puede agraviarse porque el Consejo no hizo lugar a lo que solicitaba. El hecho alegado por el Dr. Simón respecto a que “la Comisión no estuvo integrada por catedráticos de la asignatura” , pues el Dr. Sarlo que integró la misma no pertenece a esa Cátedra, resulta intempestivo en esta etapa, ya que la designación del Prof. Oscar Sarlo como integrante de la Comisión Asesora no fue objetada por el Dr. Simón, quien la aceptó expresamente tal como lo reconoce el propio accionante. Por consiguiente, ahora no puede agraviarse por dicha designación, p ues la misma oportunamente fue consentida. Además, respecto a lo que afirma sobre la existencia de “vínculos” entre el Dr. Sarlo y el Dr. Valentín, corresponde señalar que, en su escrito, el accionante no explicita a qué tipo de vínculos refiere y mucho menos ofrece prueba para acreditar su exis tencia. El que especifica en qué consistirían los “vínculos” es el Dr. Valentín a fs. 59 Nral. 3.2 a cuya lectura me remito. De lo allí expresado, no surge la existencia actual de una relación de amistad, afectivid ad u otra similar que afecte la objetividad del Dr. Sarlo. 2) Por último, el Dr. Simón ingresó al examen de los criterios de evaluación de los distintos rubros y la asignación de puntajes de la Comisión Asesora en relación con cada uno de los rubros en aq uellos casos que se consideran que existen errores e ilegitimidades. Como ya se expresó, no corresponde al TCA ingresar a considerar si los puntajes otorgados a uno u otro docente son correctos o no, pues carece de potestades para ello, esa competencia pe rtenece al órgano técnico especializado que es precisamente la Comisión Asesora designada a tales efectos. Al respecto el Tribunal en Sentencia 233/2021 ha considerado: “Se debe tener en cuenta que, en una materia como la que nos ocupa, es pacífica la pos ición de que, en principio, no corresponde juzgar los criterios técnicos de evaluación, que se centra en el ámbito de la discrecionalidad propia del órgano evaluador. Tarea que excede las potestades jurisdiccionales, en cuanto se está ejerciendo tareas que son propias del actuar de la Administración, lo que solo resulta revisable en caso de que se compruebe la existencia contraria a una regla de derecho, o bien exista vicio de procedimiento, exceso, abuso o desviación de poder.”, lo que como ya se dijo, en la especie no se acreditó. 3) En conclusión, considero que en virtud de lo expresado en el Nral. 1, literal C de esta discordia, la Resolución Nº 55 del Consejo de la Facultad de Derecho cuya anulación se pretende se encuentra motivada, no presenta vicios de forma ni de fondo, no correspondiendo ingresar al análisis y valoración de los puntajes otorgados en cada rubro por la Comisión Asesora, pues ello excede la competencia de este Tribunal.