Sentencia Definitiva N° 166/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de mayo de 2023. No. 166 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “RODRÍGUEZ RODRÍGUEZ, JAVIER AGUSTÍN con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de nulidad” (Ficha No. 84/2020). RESULTANDO : I) Surge de fs. 2 que el 10 de marzo de 2020 el actor dedujo demanda de nulidad contra la Resolución sin número de fecha 12 de julio de 2019, dictada por el Tribunal de Calificaciones del Ministerio del Interior para el año 2018 por la cual se lo ubicó en el tercer lugar del orden de prelación con un puntaje de 207,8111 (fs. 180 de los A.A.). Expresó que ingres ó al Instituto Policial el 1ro. de julio de 1985 y que, a la fecha, ocupaba el cargo de Sub Comisario (PE) Especialidades Varias. Afirmó que se lesionaron sus derechos al haber quedado en el lugar de prelación 3, detrás de policías que anteriormente ascendieron por el artículo 202 de la Ley N° 19.355, quienes a la fecha no habían regularizado los cursos de grado correspondientes. Añadió que al 31/12/2018 tenía los méritos suficientes para acceder por el art. 66 de la Ley Orgánica Policial N° 19.315 al grado inmediato superior de Sub Comisario (PE) en caso de existir vacantes; y en caso de no existir estas, tendría el derecho a percibir la primera cuota de permanencia en el grado, (diferencia en salario entre el cargo de Sub Comisario y el de Oficial Principal) a partir del 01/02/2019, lo que constituía una clara ventaja en la carrera policial sobre los funcionarios mencionados anteriormente. Sostuvo que al 31/12/2018, el actor tenía aprobados dos cursos de pasaje de grado (Oficial Principal (PE) y Sub Comisario (PE)), que los funcionarios que figuraron en los lugares 1 y 2 de la prelación ni siquiera realizaron. Indicó que mediante la Resolución del 10/01/2019, de acuerdo a la Reestructura aprobada se designaron por transformación de Cargos a funcionarios de los Escalafones (PE) estableciendo vigencia retroactiva al 01/02/2018. Por ello, de acuerdo a la nueva estructura presupuestal, utilizando la calificación enero a diciembre 2017, los tres funcionarios fueron designados el 10/01/2019 por transformación de cargos a Sub Comisarios (PE). El actor ascendió un grado para el cual previamente aprobó curso de grado el 05/12/2018, el funcionario Luis Hernández ascendió un grado y la funcionaria Natalia Stoyanoff ascendió dos grados. Adujo que la calificaci ón asignada vulneró un derecho adquirido, al no tomarse en cuenta que tenía aprobado el curso de pasaje de grado para el Grado 7 de Sub Comisario, y consideró que los funcionarios mencionados no podían ser calificados conjuntamente con funcionarios que tenían aprobado el curso previamente a la racionalización administrativa. Analizó los mecanismos de ascenso previstos para el Escalafón “L” ante la disponibilidad de vacantes, a saber: concurso previsto en el art. 66 de la Ley Nro. 19.315, art. 202 de la misma norma y reestructura, y destacó que en todos ellos los principios para calificar o elaborar una lista de prelación eran los descriptos en los referidos artículos y en los Decretos Reglamentarios Nros. 431/016 y 412/018. Puntualizó que el Tribunal participó en la elaboración de la lista de prelación; calificó a todo el personal en forma previa a la aplicación de la Racionalización Administrativa, a fin de garantizar lo expresado en el art. 150 de la Ley 16.736, en cuanto a no lesionar derechos funcionales y apegarse a las normas jurídicas que regulan la carrera administrativa de los funcionarios policiales. La referida prelación se vio reflejada en la Resolución del 10 de enero de 2019, donde en el numeral 9) el actor figuraba en 1er. lugar como Grado 6 Oficial Principal (PE), mientras el Grado 6 Oficial Principal (PE) Luis Leonardo HERNANDEZ ocupaba el lugar 6, y la subalterna Grado 5 Oficial Ayudante (PE) Natalia STOYANOFF, ocupaba el lugar 7. En todos los casos para designación en cargos de Sub. Comisario (PE). Esta última prelación obedecía a una lógica: el actor tenía curso aprobado para Grado Ostentado de Oficial Principal con puntaje de 9.500, el funcionario Grado 6 Oficial Principal (PE) Luis Leonardo HERNANDEZ, no tenía curso para grado ostentado. En su memorial de agravios señaló la violación de principios constitucionales, la afectación de la previsión del art. 124 del Decreto 500/091, la falta de motivación del acto atacado, y la vulneración de los principios de razonabilidad, proporcionalidad e igualdad. Concluyó que la Administración actuó con desviación de poder por seguir una actitud caprichosa, no queriendo subsanar el error, conformando un actuar totalmente arbitrario, impulsado por un interés propio en ocasionarle un grave perjuicio, desviándose del interés debido y quitándole derechos adquiridos en forma arbitraria. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda. II) Con fecha 16 de julio de 2020, a fs. 31, la representante de la parte demandada contestó la demanda incoada. Reseñó los antecedentes al dictado del acto, y destacó la Reestructura del Sub Escalafón (PE) TIC´s (PE) Especialidades Varias, que tenía por objeto generar “carrera administrativa” a los funcionarios que se encontraban en el mismo, en la medida que se verificó que en la escala jerárquica no existía el Grado 10 de Comisario General; en función de ello, se efectuó la correspondiente propuesta en consonancia con el art. 150 de la Ley Nro. 16.736. Consideró que el acto resistido era legítimo, motivado, y con una correcta aplicación de la normativa vigente, tanto respecto a las calificaciones otorgadas, así como al momento de asignarse los grados por transformación en aplicación del Decreto 351/018. Afirmó que el cambio de grado del accionante no se debió a un ascenso, sino a una reestructura de cargos, conforme el art. 150 de la Ley Nro. 16.736, e indicó que el proceso de transformación por reestructura no era igual al establecido por el art. 202 de la Ley Nro. 19.355, el cual sí establece que los ascensos debían pagarse con curso de pasaje de grado. Refirió al informe de la Asesoría Jurídica del Ministerio del Interior, el cual consignó que “… la lista de prelación integrada por funcionarios de ascenso, la misma responde al sistema de calificaciones y ascensos establecido en el Decreto Nro. 431/016 y es la primera lista que se utiliza para llenar las vacantes disponibles. Luego se encuentra la lista de funcionarios enmarcados en lo establecido por el art. 202 de Ley Nro. 19.355 ...” Sostuvo, respecto al curso de pasaje de grado del actor, que no correspondía dicha nota, dado que el mismo ostentaba desde el 1/02/2018 el grado de Sub Comisario, sin tener al día de confeccionada dicha lista el curso de pasaje de grado para Comisario (art. 202 antes citado), surgiendo del acto calificatorio, que el Tribunal cumplió cabalmente con la normativa vigente en materia de calificaciones (Decretos 431/16 y 412/18) pues se visualizan los factores positivos y negativos considerados, siendo iguales para todos los funcionarios policiales. Agregó que el acto se encontraba debidamente motivado, respondió a las pautas establecidas en los Decretos referidos y la mera asignación de un puntaje suponía la remisión implícita al concepto de los rubros que asignan tales puntajes, resultando suficiente la motivación del acto. Indicó que en oportunidad de otorgar los ascensos por transformación de cargos se tuvieron en cuenta "dos listas": aquellos funcionarios de acuerdo al Decreto N.° 431/16 que cumplían con los requisitos para el ascenso y otra lista de prelación confeccionada conforme el art. 202 de la Ley N.º 19.355. El referido texto legal establece que luego de ascender a los funcionarios que ocupaban un lugar en la lista de prelación pertinente producto del curso realizado y la calificación obtenida, se podrán llenar los cargos que aun quedaren disponibles con aquellos funcionarios que se encontraban en el último año de antigüedad en el grado. Puntualizó que una interpretación correcta de dicha norma implicaba que en primer lugar ascenderían aquellos que tenían todas las condiciones. Y luego se continuaba con la lista de prelación correspondiente al art. 202. Lo expuesto era contrario a lo que el actor erróneamente sostiene, que las listas que debieron confeccionarse son dos: una para los que tienen curso y otras para los que no lo tienen. Controvirtió vulneración alguna a los principios fundamentales del Estado de Derecho, y rechazó cualquier atisbo de desviación de poder. Concluyó que el acto enjuiciado cumplió con la normativa que regulaba las calificaciones para el personal policial, conforme la normativa vigente. En definitiva, solicitó se desestimara la demanda impetrada. III) Abierto el juicio a prueba, se produjo la que obra certificada a fs. 58. IV) Alegaron las partes por su orden: la actora a fs. 61 y ss. y la demandada a fs. 69 y ss. V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que produjo el Dictamen Nº 576/2020 que obra a fs. 98, aconsejando confirmar el acto impugnado. VI) Se llamó para sentencia, girando los autos a estudio de los Sres. Ministros, quienes acordaron su dictado en forma legal. CONSIDERANDO : I) Se han acreditado los extremos legales requeridos por la normativa vigente (artículos 4 y 9 de la Ley N°15.869) para el correcto accionamiento de nulidad. En efecto, se demanda la nulidad de la Resolución sin número de fecha 12 de julio de 2019, dictada por el Tribunal de Calificaciones del Ministerio del Interior para el año 2018 por la cual se lo ubicó en el tercer lugar del orden de prelación con un puntaje de 207,8111 (fs. 1 80 de los A.A.). Contra dicha decisión, notificada el 16 de julio de 2019 (fs. 179 A.A.), interpuso en tiempo y forma recursos de revocación y jerárquico (el 24 de los mismos mes y año - fs. 160 a 177 A.A). Por Resolución del 31 de diciembre de 2019 dictada por el Ministro del Interior, en ejercicio de atribuciones delegadas se desestimó el recurso jerárquico (fs. 256 a 258 A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad se introdujo en tiempo útil (el 10 de marzo de 2020 - nota de cargo fs. 25). II) El Tribunal, en decisión adoptada por unanimidad de sus integrantes y coincidiendo con el dictamen del Procurador del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará el planteo anulatorio impetrado y confirmará el acto, en mérito a los fundamentos que se desarrollan en los siguientes numerales. III) Corresponde consignar que el objeto del proceso se circunscribe a la regularidad jurídica o no de la calificación asignada al actor por la Resolución de fecha 12 de julio de 2019 del Tribunal de Calificación del Ministerio del Interior, no habiéndose agraviado por la reestructura aprobada por el Decreto N.º 351/18, por lo que esta resulta ajena al análisis de autos. IV) Los agravios del actor involucran el lugar que se le asignó en el orden de prelación en la calificación del año 2018, al haber quedado en el lugar de prelación 3, sin que se consideraran los cursos de pasaje de grado que tenía aprobados y quedando detrás de policías que anteriormente ascendieron por el artículo 202 de la Ley N° 19.355, quienes no habían regularizado los cursos de grado correspondientes. No se los estima de recibo. En efecto, es de verse que el artículo 150 de la Ley N.º 16.736 estableció: “Facúltase al Ministerio del Interior, actuando en acuerdo con el Ministerio de Economía y Finanzas, a realizar las transformaciones de cargos y funciones contratadas, a fin de racionalizar el Escalafón Policial. La racionalización administrativa no podrá originar aumento en los créditos presupuestales asignados, ni lesión de derechos funcionales, y propenderá a lograr una disminución del total de cargos. La reestructura administrativa será realizada únicamente para lograr racionalizaciones generales no pudiendo atender casos puntuales. Las transformaciones de cargos y funciones no podrán desconocer las normas jurídicas que regulan la carrera administrativa de los funcionarios policiales.” Por su parte, el artículo 66 de la Ley Orgánica Policial N.º 19.315 reza: “(Procedimiento).- Los ascensos serán conferidos del grado inferior al inmediato superior. El Poder Ejecutivo reglamentará la presente disposición, respetando los parámetros que se indican seguidamente. Con respecto al subescalafón ejecutivo y con relación al personal perteneciente a la Escala Básica y a los Oficiales Subalternos, los ascensos se concederán por concurso. En la Escala de Oficiales Jefes y Oficiales Superiores del subescalafón ejecutivo, los ascensos se dispondrán de la siguiente forma: A) Dos tercios de las vacantes, por concurso. B) El tercio restante por selección directa del Poder Ejecutivo, entre los postulantes que cumplan todos los requisitos exigidos para el ascenso. Con relación a los subescalafones técnico-profesional y administrativo, los ascensos de todo el personal se conferirán por concurso, conforme lo regule la reglamentación respectiva. El ascenso al grado de Comisario General y Comandante General se realizará de la siguiente forma: A) El 50% (cincuenta por ciento) por concurso. B) El 50% (cincuenta por ciento) restante por selección directa del Poder Ejecutivo, entre los postulantes que cumplan todos los requisitos exigidos para el ascenso.” A su vez, el artículo 202 de la Ley Nro. 19.355, actualmente derogado por la Ley Nro. 19.996 de fecha 03/11/2021, disponía: “Facúltase al Poder Ejecutivo a que en los ascensos del personal policial que se realicen a partir del 1° de febrero de 2016, se efectúen promociones al grado inmediato superior, considerando a quienes se encuentren en el último año de antigüedad en el grado. Quienes asciendan por este sistema deberán cumplir los requisitos previstos para el ascenso, con excepción del tiempo mínimo de permanencia en el grado y el curso o concurso de pasaje de grado. El personal que ascienda al grado inmediato superior según lo establecido en la presente norma, deberá realizar y aprobar el curso o concurso pendiente en las siguientes tres oportunidades. En caso que quedaran vacantes sin cubrir luego de efectuarse los ascensos en la escala de oficiales, según lo establecido en la Ley N.º 19.315, de 18 de febrero de 2015 y en el inciso primero del presente artículo, podrán ser promovidos quienes se encuentren dentro de los últimos dos años de antigüedad en el grado, siéndoles aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero de la presente norma. En caso contrario, quedarán inhabilitados para futuros ascensos. Lo dispuesto precedentemente, será de aplicación en los casos que existan vacantes luego de efectuados los ascensos, entre quienes reúnan los requisitos exigidos por el artículo 66 de la Ley N.º 19.315, de 18 de febrero de 2015….” (el destacado no luce en el original). V) Ahora bien, del análisis de la normativa que regula la cuestión debatida, así como de los recaudos allegados al proceso, surge que al tiempo en que fue dictada la resolución impugnada, el Sr. Rodríguez no se encontraba en la primera posición como adujo. En tal sentido, e l accionante partió de una errónea interpretación de las normas en juego, al pretender la consideración de los cursos de pasaje de grado en la calificación efectuada, y la aplicación de una ley y un sistema de calificaciones que no eran acordes al caso concreto. No es un hecho controvertido que el actor ostentaba, a la fecha de interposición de la demanda, el cargo de Sub Comisario (PE) Especialidades Varias. Emerge de los antecedentes administrativos que en las planillas “CONFECCIÓN DE ASCENSOS 2018” a los efectos de las transformaciones en curso, el actor figuraba relacionado con el ítem “ Art. 202” en su cargo de Oficial Principal (fs. 151 y ss. A.A.), y en la copia de las calificaciones correspondientes al año 2017 - incorporadas en su escrito de alegatos a fs. 61 a 66 infolios - la identificación da cuenta de su situación anterior, a saber, Grado 6 Oficial Principal “Sin Curso”; y generadas las vacantes en el marco de la reestructura, se lo calificó nuevamente el 31 de noviembre de 2018, ahora en el marco del art. 202 de la Ley 19.355 y, de estarse a la interpretación de la resolución de fecha 10 de diciembre de 2018 - que luce agregada a fojas 65 vta. ppal. - ello obedecería a la existencia del curso rendido en 2016 para Oficial Principal, extremo que se corrobora con las anotaciones de fojas 22 vta. A.A., y con el análisis consignado en el informe de fecha 8 de enero de 2019 de la Dra. Isabela Rodríguez de la Asesoría Letrada sobre la diversas situaciones funcionales y las opciones a efectos de la implementación de la transformación en marcha (fs. 145 y 146 A.A.). Por consiguiente, el primer Curso de Pasaje de Grado que invocó se correspondió con aquél que le era requerido por el propio mecanismo en que fuera considerado, es decir en aplicación del artículo 202 citado, lo que lleva a la inexorable conclusión que el referido curso no debió ser tenido en cuenta a la hora de efectuar la calificación impugnada, como pretendió el actor. A su vez, el cargo de Sub Comisario para el que fuera designado por el numeral 9°) de la Resolución de fecha 8 de enero de 2019, con vigencia 1° de febrero de 2018, y rectificada por Resolución de fecha 10 de enero de 2019 (fojas 181 y ss., y 191 y ss. respectivamente A.A.) no lo fue por la vía del ascenso, sino por la transformación de cargos habilitada por el Decreto del Poder Ejecutivo de fecha 26 de octubre de 2018, razón por la cual no era necesario contar con la aprobación de cursos, como en el régimen del multicitado artículo 202. Obsérvese que, en el Considerando único de la referida resolución ministerial, se consignó que a efectos de disponer las promociones del personal, la Administración recurrió al orden de precedencia correspondiente al período calificatorio 1° de enero al 30 de diciembre de 2017. En consecuencia, no se trató de un ascenso, sino de una transformación de cargos; ello fue claramente recogido en informe que se comparte de la Asesoría Letrada de fecha 8 de enero de 2019: “Al ser una reestructura por transformación, los funcionarios del Sub Escalafón objeto de la misma, transformaron su cargo en uno de la escala inmediata Superior. (…) Tal como surge del informe de fojas 5, se cuenta con tres listas de prelación efectuadas por las Juntas Calificadoras, para otorgar los ascensos correspondientes. en ellas la lista integrada por funcionarios en condiciones de ascenso (lo que se nomino en el informe "Con Curso"), la integrada por funcionarios enmarcados en lo establecido por el artículo 202 de la Ley 19.355 y la lista de funcionarios sin curso alzado y sin tiempo mínimo. (...) Atento a todo ello, no estamos en puridad en un ascenso como la normativa lo define y regula, sino a una transformación de cargos por reestructura aprobada legítimamente, careciéndose de una norma expresa que regule la consulta formulada.” (fs. 145 vta. in fine y 146 A.A.) Por lo demás, la Administración no violó la normativa al aplicar las reglas previstas para el ascenso al ocupar las vacantes generadas por la reestructura, y lo dispuesto parece la forma más adecuada de reconocer, conforme el artículo 150 de la Ley N°16.736, “… las normas jurídicas que regulan la carrera administrativa de los funcionarios policiales”. Todo ello, de conformidad con las conclusiones arribadas en el informe de la Comisión Nacional del Servicio Civil, glosado a fs. 89 a 92 infolios, al que cabe remitirse a efectos de evitar innecesarias reiteraciones. VI) Finalmente, no se vislumbra hipótesis de desviación de poder. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditar en forma el abuso de poder que invoca, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Como lo ha sostenido reiteradamente el Tribunal, la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega. Tal como se señaló en Sentencia No. 63/2017: “Conviene abordar la cuestión a decidir, recordando que -según nos ensañara el Prof. Cassinelli, "la inclusión, aparentemente superabundante, de la desviación de poder en el artículo 309 y de la buena administración en el artículo 311, valen como consagración expresa, a nivel constitucional... de que las autoridades administrativas deben siempre ejercer sus potestades con el designio de perseguir el interés del servicio..." (CASSINELLI MUÑOZ, Horacio. Derecho Público, Montevideo, F.C.U. 2009, p. 339). En consecuencia, hay desviación de poder cuando se dicta un acto administrativo que violenta el propósito o finalidad para el que debe dictarse, en el caso, no para calificar sino para descalificar -por el motivo que fuere- a la funcionaria reclamante. “No cabe duda de que el ejercicio legítimo del poder exige una conexión entre la finalidad para la que debe actuar y los motivos que lo provocan y, a la vez, lo justifican. Esta conexión ha sido señalada por casi toda la doctrina y también por larga jurisprudencia de este Tribunal. Toda vez que el acto responda a otro fin que no sea el fin debido, será ilegítimo. Sin embargo, la desviación de poder no se presume, debe ser demostrada y la carga probatoria recae sobre la pretensora. No satisfacer adecuada y razonablemente esa exigencia redunda en el fracaso de la pretensión anulatoria” En virtud de lo expuesto, como no surge de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, no corresponde que la Corporación revise la decisión arribada. Por todo lo cual, cabe entonces desestimar también este agravio. En consecuencia, la Administración actuó dentro de los márgenes de discrecionalidad que el ordenamiento le confiere, con absoluta razonabilidad, respetando los derechos y la carrera administrativa de los funcionarios involucrados. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, FALLA : Desestímase la demanda y, en su mérito, confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).