Sentencia Definitiva N° 158/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de mayo de 2023. No. 158 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “TORRES CÁCERES, FRANCISCO FLORENCIO con ESTADO. MINISTERIO DEL INTERIOR. Acción de Nulidad” (Ficha No. 342/2021). RESULTANDO : I) El actor dedujo pretensión anulatoria contra la Evaluación de Desempeño que le fuera efectuada el 17 de diciembre de 2020, la que fuera realizada por la Supervisora Auditora, Nelsa Viscailuz y la Evaluadora Superior inmediata, Eliane Bandeira, del Centro de Comando Unificado del Ministerio del Interior (fs. 3 a 4 vto., infolios y fs. 9 a 12, en carpeta verde de 109 fojas, A.A.). En su demanda, relató que es funcionario presupuestado civil del Escalafón B, Grado 11, Técnico Asesor en Relaciones Laborales del Ministerio del Interior, prestando servicios en el Centro de Comando Unificado. En resumidos términos, se agravió que: i) fue evaluado solamente por su superior inmediato, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 9 del Decreto Nº 431/2016, reglamentario de la Ley Nº 19.315, artículos 62 al 71, (Estatuto correspondiente al funcionario policial, Escalafón L, cuando, por su condición de civil, no pertenecía al mismo; ii) a sus calificaciones como funcionario civil le eran aplicables los artículos 31 y 32 de la Ley Nº 19.121 y los Decretos Nº 162/2016 y 301/1996; iii) se aplicó erróneamente el sistema de evaluación de desempeño, en tanto no pertenece al escalafón policial; iv) no se tomó en consideración ni el nivel ni jerarquía en función al grado presupuestal que ostentaba ya que el formulario de evaluación empleado fue el mismo que para los policías pertenecientes a la escala jerárquica básica; v) la modalidad de evaluación fue incorrecta porque: a) fue efectuada por la Sub - directora de DIMOE y no por el Tribunal correspondiente; b) el puntaje otorgado fue establecido por un sistema informático y no un Tribunal; c) el período de evaluación considerado fue hasta el 31 de octubre de 2020 y no hasta el 31 de diciembre de 2020; y d) el evaluador no se ajustó al artículo 16 de la Ley Nº 19.823. En definitiva, demandó la nulidad del acto (fs. 9 a 18). II) Conferido el correspondiente traslado la Administración lo contestó oponiéndose al accionamiento en base a la siguiente fundamentación. En necesaria síntesis, sostuvo que: i) no se hizo al actor una evaluación de desempeño tal cual está establecido en la normativa, sino que se le realizó un informe de actuación anual, radicando la confusión en que para los funcionarios policiales ese informe de actuación anual era la evaluación de desempeño (artículo 22 y siguientes del Decreto 301/1996); ii) el alcance de la evaluación del desempeño comprendía a todo el personal perteneciente al Escalafón “L” Policial de los sub - escalafones de apoyo, presupuestados y contratados, también al personal perteneciente a la escala básica del sub - escalafón ejecutivo, personal civil perteneciente al inciso y personal perteneciente al inciso en comisión fuera del mismo; iii) la llamada evaluación de desempeño, debía llamarse para los civiles informe anual, siendo una cuestión de terminología; iv) al accionante no se lo calificó, ni se evaluó su desempeño como está establecido en el Decreto Nº 301/1996, sino que simplemente se le hizo un informe de actuación anual, el cual se lo notificó conforme lo previsto en el Decreto citado. En suma, abogó por la confirmación del acto impugnado (fs. 29 a 34). III) Por decreto No. 6900/2021 (fs. 36) se dispuso la apertura a prueba y se produjo la que obra agregada entre fs. 38 a 54. IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 61 a 64 vto. y fs. 57 a 59, respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 607/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 70). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 72). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4 y 9) habilitan el examen de la demanda anulatoria. Según manifestaciones del actor (fs. 9 vto., infolios) no controvertidas por la demandada (fs. 29 a 34, infolios) el acto impugnado le fue notificado el 17 de diciembre de 2020. El 23 de diciembre de 2020 interpuso los correspondientes recursos de revocación y jerárquico (fs. 2 a 7, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta , la que se configuró a los doscientos días sin que la Administración resolviera el recurso, el 18 de julio de 2021. La demanda se interpuso el 23 de agosto de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 19). III) El Tribunal, en mayoría, habrá de apartarse del dictamen de la Sra. Procuradora del Estado Adjunta en lo Contencioso Administrativo (fs. 58) y declarará que el acto enjuiciado no resulta procesable ante esta jurisdicción , por los fundamentos que a continuación se explicitarán. El Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse ante un caso análogo al presente, entre las mismas partes (Ficha No. 467/2020), mediante sentencia No. 144/2023 , a cuyos fundamentos cabe remitirse mutatis mutandis. En dicho fallo, el Alto Cuerpo consignó: “ III) En lo inicial, corresponde delimitar el objeto de la controversia planteada. El actor no cuestiona en ningún momento el puntaje otorgado, sino que plantea el aspecto formal de la competencia del Sub Director General de DIGEFE Comisario Mayor Robert CORREA para emitir tal calificación; ya que entiende que al ser personal civil , no corresponde sea evaluado por un jerarca del Escalafón L Policial. Estima el Tribunal que no procede poner en tela de juicio el carácter de Supervisor que ostenta el Sub Director General de la oficina en que reviste el accionante (DIGEFE) a los efectos de emitir el primer informe de actuación anual del subordinado exigido por el Decreto Nº 301/996 (art. 23), como insumo al Tribunal de Evaluación interviniente. En efecto, el Sub Director General de la DIGEFE es jerarquía (2º al mando) de dicha repartición y en su condición de tal tiene competencia para participar del procedimiento evaluatorio de todo el personal a su cargo, independientemente del escalafón que ocupe. El artículo 22 del citado Decreto establece: “Se entiende por Supervisor, a los efectos de este Decreto, el funcionario que, como consecuencia de sus tareas, tiene personal directamente a su cargo, ocupe o no puesto de jefatura. La calidad de Supervisor deberá ser comunicada a todo el personal subordinado.” IV) Despejado lo anterior, corresponde precisar que el pronunciamiento del Supervisor es tan solo un informe de actuación anual que opera como insumo de la calificación al desempeño que otorgará en definitiva el Tribunal de Evaluación interviniente del escalafón correspondiente. Así lo establecen expresamente los artículos 8 y 19 del mencionado Decreto. El artículo 8 establece: “Cada Tribunal actuará con autonomía técnica y estará integrado por los siguientes funcionarios: a) un funcionario designado por el Jerarca de la Unidad Ejecutora b) un representante de los funcionarios, el cual deberá ser elegido por voto secreto, con sus suplentes, dentro de los primeros diez días hábiles del mes de noviembre. Si vencido el período no se hubiera elegido al representante de los funcionarios, actuará en esa calidad el delegado titular electo en el período anterior para el respectivo escalafón o sus suplentes y en su defecto, actuarán en esa calidad los funcionarios que designe el Jerarca de la Unidad Ejecutora. c) un tercer miembro que presidirá el Tribunal, elegido de común acuerdo por los otros dos. De no existir acuerdo se elegirá por sorteo entre los candidatos propuestos. El Supervisor del funcionario a evaluar asesorará en forma verbal al Tribunal, a su requerimiento. En caso de imposibilidad, el asesoramiento será por escrito. En los casos de evaluación de funcionarios que se desempeñen en una zona geográfica distinta de la de actuación del Tribunal, un funcionario elegido por el mismo procedimiento del literal b) precedente, entre los funcionarios de dicha zona, asesorará preceptivamente al Tribunal. Sólo podrá prescindir de su intervención en caso de imposibilidad de elección o cualquier otra causa no imputable al Tribunal. A los efectos de dar cumplimiento a lo establecido precedentemente, el Jerarca de la Unidad Ejecutora, previamente a la convocatoria de elecciones, deberá especificar los ámbitos geográficos correspondientes.” Por su parte, el artículo 19 expresa: “ El Tribunal formulará la calificación de la aptitud de los funcionarios mediante la asignación de puntajes. La puntuación a otorgar a cada factor se regulará de acuerdo al orden correlativo de los números 1 a 5, correspondiendo el número 1 al primer e inferior punto y el número 5 al último y superior. Los puntajes serán acordados en base al informe de actuación del Supervisor, tomando en consideración, además, los criterios de evaluación adoptados, los asesoramientos del artículo 8 de este Decreto y los legajos de los funcionarios.” Por tanto, al no ser el actor personal policial y pertenecer a un escalafón civil le corresponde, por derecho, ser evaluado por un Tribunal de Evaluación constituido de acuerdo a las pautas y procedimientos estatuidos en el Decreto Nº 301/996. De dicha norma se desprende claramente que el informe de actuación impugnado no es el acto evaluatorio definitivo, sino tan solo un insumo más que servirá de base a su evaluación al desempeño y por tanto , reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. El Colegiado ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el carácter no procesable de actos como el impugnado en obrados. (Cf. Sentencias Nos. 531/2022 y 408/2022). A dichos fundamentos cabe remitirse, adecuando los conceptos de esos fallos al caso de autos .” (la negrilla y el subrayado no coinciden con el original). Del mismo modo, siendo en la especie el actor un funcionario civil del escalafón B, su informe de desempeño y su eventual acto calificatorio se rigen por las previsiones del Decreto Nº 301/1996, Reglamentario del Sistema de Evaluación de Desempeño de los Funcionarios de la Administración Central, de cuyos artículos 8 y 19 emerge que el acto impugnado constituye un insumo a tomar en cuenta en el marco del procedimiento de calificación, no constituyendo el acto final por el cual se le asignan, definitivamente, los respectivos puntajes. En este sentido, cabe replicar aquí lo expresado por la Corporación en sentencia Nº 408/2022 , en cuanto consigna: “Como sostiene CAJARVILLE, en opinión que el Tribunal ha compartido reiteradamente: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional” (Cf. CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2016, pp. 151- 152). En el caso, se contiende contra un acto preparatorio que, además, no imposibilita ni suspende la continuación del trámite. En mérito a lo expuesto, la evaluación impugnada no reúne los caracteres exigidos por los artículos 309 de la Constitución y los artículos 23 y 24 del Decreto Ley No. 15.524, por tanto, no resulta procesable ante el Tribunal.” (la negrilla no coincide con el texto original). En sentido complementario de lo anterior, cabe consignar que: “(…) desde el enfoque tradicional de CAJARVILLE , la Corporación también ha señalado: “ (…) es posible distinguir los actos preparatorios de los finales del procedimiento. Los actos preparatorios son aquellos destinados instrumentalmente al dictado del acto que resolverá sobre el fondo del tema planteado, y por ende le preceden, en tanto el acto final o principal, es el que resuelve sobre el fondo del tema planteado en el procedimiento administrativo. Desde luego , los actos de procedimiento son independientes del acto final y tienen su propia individualidad. En la tesis del autor, a la que se afilia la Corporación, los actos de procedimiento son siempre impugnables mediante los recursos administrativos (porque el art. 317 de la Carta prevé que todos los actos administrativos, sin distingo alguno, lo son). Empero, en cuanto a su impugnación jurisdiccional, la situación es bien distinta: los actos de procedimiento -también llamados de mero trámite por el autor citado- solo son impugnables jurisdiccionalmente “(...) si hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación , decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto ” -art. 24, inciso in fine, del Decreto-Ley No. 15.524 - (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento administrativo”, Editorial Idea, Montevideo, 1997, especialmente, p. 55 a 61 y “Recursos Administrativos”, FCU, Montevideo, 2008, p. 151 a 155).” (véase, por ejemplo, sentencias Nº 481/2020 y 905/2022, entre otras). A la luz de lo expresado, la mayoría considera que el impugnado se revela como no procesable ante esta jurisdicción por tratarse de un acto típicamente instrumental del acto principal o final, que será el que determine la calificación anual del actor, una vez culminado su procedimiento calificatorio. Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por mayoría de sus integrantes FALLA : Declárase que el acto enjuiciado no es procesable ante esta jurisdicción. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi (d.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado). Dra. Rossi. DISCORDE: Por entender que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. En autos se demanda de nulidad el acto administrativo denominado “Evaluación Anual de Desempeño 2020” que fuera emitido por la Sub Comisario Eliane BANDEIRA del Centro de Comando Unificado del Ministerio del Interior, mediante el cual, se evalúo al accionante con 125 puntos y “Muy buen desempeño. Supera lo esperable para el cargo“(fs. 3 a 4 vto. infolios). Sobre los diversos agravios planteados por el actor, el Tribunal en mayoría ha considerado y reiterando las conclusiones expuestas en las Sentencias Nros. 408/2022 y 531/2022, que el informe de actuación impugnado no se trata del acto evaluatorio definitivo sino tan solo un insumo más, que servirá de base a su evaluación al desempeño y por tanto, reviste naturaleza preparatoria, instrumental o procedimental. En tal sentido concluye en la no procesabilidad ante esta jurisdicción del mismo. Sobre este punto y en base a las particularidades que observo del acto resistido, me encuentro discorde con la mayoría. El artículo 24 del Decreto-Ley 15.524 establece que: “ Los actos administrativos, a los efectos de la acción anulatoria, adquieren carácter de definitivos cuando a su respecto se ha agotado la vía administrativa con la resolución expresa o ficta recaída sobre él o los recursos que correspondan, conforme a lo regulado en el capítulo sobre el cumplimiento de aquel presupuesto. Dichos actos constituyen la última expresión de voluntad del órgano del Estado, Ente Autónomo, Servicio Descentralizado o Administración Municipal, manifestada en función administrativa y deben producir efectos jurídicos, esto es, ser creadores de la situación jurídica lesiva que se resiste con la acción de nulidad. A los mismos efectos se consideran comprendidos entre los actos administrativos definitivos procesables, aquellos que hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así, directa o indirectamente, el fondo del asunto”. A partir de los destacados, y al igual que en los fallos arriba citados la mayoría ha calificado un acto idéntico al encausado como un acto preparatorio, que además “no imposibilita ni suspende la continuación del trámite” para concluir que “ el acto calificatorio final será el que va a otorgar el orden de prelación para el ascenso, culminando el procedimiento de calificación (artículo 35 del Decreto No. 431/016) ” (Cfe. la citada Sentencia No. 408/2022). Visto esto resulta indiscutible que como sostiene CAJARVILLE: “Los actos de procedimiento, preparatorios o de trámite, son impugnables jurisdiccionalmente si “hacen imposible o suspenden en forma indefinida la tramitación, decidiendo así directa o indirectamente el fondo del asunto”; para la ley, estos actos adquieren el carácter de definitivos en cuanto resuelven sobre el fondo del asunto planteado, y por eso se les aplica el régimen de impugnación jurisdiccional ” (CAJARVILLE, Juan Pablo, “Recursos Administrativos”, FCU, 4ª Edición, 2008, pág. 151-152). Ahora bien, mi matiz sobre la potencialidad lesiva del acto de marras como engranaje de un singular y complejo método de evaluación (que asemeja su análisis de procesabilidad al formulado por el Tribunal en la Sentencia No. 323/2016), se construye a partir de los dichos de la propia Administración demandada. En su contestación ésta se defiende arguyendo que el acto trata solo de un informe a utilizarse como insumo para la posterior evaluación de desempeño, emitido por un evaluador que es quien “ conoce su trabajo cotidiano” y es “el Jefe inmediato Superior de quien evaluó”; para admitir que el “objetivo principal del informe” versa nada menos que sobre: “evaluar el desempeño, compromiso, la iniciativa, el relacionamiento interpersonal, descubrir inquietudes del evaluado, etc, entre otros, y siendo que no constituye una calificación sino que es uno de los ítems del proceso calificatorio en general” (fs. 32 infolios). Subrayo que no se encuentra discutida la calidad de “insumo” del informe, su amplísimo contenido y su elaboración a cargo de un supervisor que (a diferencia de otras instancias– futuras- de evaluación con participación de otros actores) es quien reviste por su inmediatez a la labor del actor, la condición de ser el único que “conoce su trabajo cotidiano”. De manera que atendiendo a la relevancia y centralidad que tal “insumo” tiene en la valoración de la Administración sobre la labor del actor, su potencial incidencia en la carrera funcional, y en base a las garantías con las que el funcionario debe contar en cada etapa del particular procedimiento de evaluación de su desempeño, sin dejar de compartir con la mayoría que el acto trata de un acto preparatorio que no “imposibilita ni suspende la continuación del trámite”, igualmente considero que el acto resulta procesable ante esta jurisdicción. Y arribo a tal conclusión sobre la base a lo señalado también por CAJARVILLE, quien luego de formular el análisis sobre el punto ya señalado, advierte: “Pero puede ocurrir que un acto integrante del procedimiento, sin obstar a la tramitación, además de los efectos sobre el trámite que como tal produzca, viole o lesione – por su propia existencia, por su contenido, o por sus efectos propios ajenos al procedimiento mismo – los derechos o intereses de una persona, sin perjuicio de la lesión que pueda causar además por su incidencia sobre el acto final. Los actos de procedimiento con tal relevancia pueden ser impugnados mediante acción de nulidad en virtud de ese agravio propio, independientemente de la impugnación del acto final o principal al que tiende el procedimiento que integran. No puede entenderse que esa impugnación jurisdiccional esté excluida por el inciso final del art. 24 del Decreto-ley Nº 15.524, porque esa interpretación sería contraria al art. 309 de la Constitución, que consagra el derecho a demandar la nulidad de todo acto administrativo que viole un derecho subjetivo o lesione un interés directo, personal y legítimo, y jamás puede optarse por una interpretación inconstitucional de una la ley que admita otra conforme a la Carta. Claro que, sin perjuicio de ese accionamiento directo por el agravio propio que el acto cause, la ilegitimidad de estos actos, si revistiera trascendencia, puede invocarse también en la impugnación jurisdiccional del acto final o principal, como vicio de procedimiento; la posibilidad de impugnar el acto preparatorio por el agravio que produce por sí, no excluye el efecto invalidante que su ilegitimidad produce sobre el principal como vicio de procedimiento, ni puede limitar la facultad del lesionado de hacer valer, en la impugnación del principal, todas sus contrariedades con la regla de derecho, incluso esos vicios de procedimiento ” (CAJARVILLE PELUFFO, Juan Pablo; “Recursos Administrativos”. FCU, 4ª edición, 2008, págs. 152-154). En definitiva, entiendo que el acto de marras resulta procesable ante la jurisdicción contencioso-anulatoria, no correspondiendo en el caso en razón de la conclusión de la mayoría, formular otras consideraciones.