Sentencia Definitiva N° 155/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de mayo de 2023. No. 155 VISTOS : Para sentencia definitiva, estos autos caratulados: “ROSANO BARRIOS, ADRIANA ELIZABETH con ESTADO. MINISTERIO DE TRANSPORTE Y OBRAS PÚBLICAS. Acción de Nulidad” (Ficha No. 316/2021). RESULTANDO : I) La parte actora dedujo pretensión anulatoria contra la Resolución Nº 0388, de 22 de diciembre de 2020, mediante la cual el Ministro de Transporte y Obras Públicas, en ejercicio de atribuciones delegadas del Poder Ejecutivo dispuso su destitución (fs. 108 vto. a 109 vto., en carpeta verde de 155 fojas, A.A.). En necesaria síntesis, se agravió contra el acto impugnado argumentando que este: i) se dictó con vulneración del principio del debido procedimiento porque no fue convocada a la instancia de declaración de testigos a efectos de controlar la producción de la prueba ; ii) se emitió basado en una errónea aplicación de una regla de derecho , debido a la permanente y contumaz modificación del artículo 12 de la Ley Nº 16.104 por parte del Poder Legislativo. Se le debió aplicar exclusivamente lo dispuesto por el texto contenido en el artículo 7º de la Ley Nº 19.670. La Junta Médica sobrepujó sus potestades jurídicas públicas. El legislador no pretendió que esta interviniese en la relación paciente-médico, determinando que el funcionario deba volver a trabajar. La Junta Médica debió expedirse únicamente en cuanto a si la dicente tenía una incapacidad permanente para desarrollar las tareas propias de su cargo. En definitiva, solicitó el amparo de la demanda (fs. 2 a 8). II) Conferido el correspondiente traslado compareció el Poder Ejecutivo, Ministerio de Transporte y Obras Públicas, el cual contestó la demanda oponiéndose al accionamiento. En resumidos términos, afirmó que: i) respecto al agravio sobre las garantías del debido proceso por cuanto no fue convocada a efectos de controlar la prueba testimonial , ello es equívoco ya que se le notificó de todas las instancias del proceso a los efectos de su participación y la actora no hizo cuestionamiento alguno con relación a los testimonios recabados; ii) en cuanto al agravio de errónea aplicación de la regla de derecho , no surge de la Resolución atacada mención alguna al artículo 12 de la Ley Nº 19.924, sino que en forma expresa se alude al artículo 7 de la Ley Nº 19.670; iii) con respecto al cuestionamiento de la actuación de la Junta Médica, no surge que se haya excedido de sus atribuciones legales al expresar que se encontraba apta para trabajar . En ese marco, la Junta Médica la declaró apta, limitándose a dicha conclusión. En definitiva, solicitó el rechazo de la demanda y la confirmación del acto (fs. 15 a 17). III) Por decreto No. 6284/2021 (fs. 19) se dispuso la apertura a prueba y se produjo la que obra agregada entre fs. 20 a 86. IV) La parte actora y la demandada alegaron en el plazo común de quince días (fs. 87 a 90 vto. y fs. 92 a 93 vto., respectivamente). V) La Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo se pronunció mediante dictamen No. 721/2022 y aconsejó la confirmación del acto resistido (fs. 96 a 97 vto.). VI) Puestos los autos para sentencia, previo pase a estudio de los Sres. Ministros en forma sucesiva, se acordó en legal y oportuna forma (fs. 99). CONSIDERANDO : I) En el aspecto formal, corresponde relevar el cumplimiento de las exigencias que según la normativa vigente (Constitución artículos 317 y 319 y Ley No. 15.869 de 22 de junio de 1987, artículos 4, 8 y 9) habilitan el examen de la pretensión anulatoria. La Resolución encausada se emitió el 22 de diciembre de 2020 (fs. 108 vto. a 109 vto., A.A.) y se notificó el 31 de diciembre de 2020 (fs. 113 vto., A.A.). El 2 de febrero de 2021 interpuso el correspondiente recurso de revocación (fs. 139 a 143, A.A.). El acto conclusivo de la vía administrativa se produjo mediante denegatoria ficta, la que se configuró a los ciento cincuenta días sin que la Administración Departamental lo resolviera, el 9 de julio de 2021. La demanda se interpuso el 11 de agosto de 2021, dentro del término legal (nota de cargo, fs. 9). II) A fin de efectuar un correcto abordaje de la situación planteada corresponde realizar una breve reseña de los antecedentes relevantes para la resolución de la causa. Con fecha 29 de junio de 2018, intervino una primera Junta Médica solicitada a ASSE, que concretamente se expidió consignando que “la misma se encuentra apta para el desempeño de sus tareas habituales desde mayo de 2018” (fs. 14 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Más adelante en el tiempo, con fecha 12 de julio de 2019 se convocó a una segunda Junta Médica que volvió a informar que la misma “se encuentra apto (rectius, apta) para el desempeño de sus tareas” (fs. 36, A.A.) (la negrilla no está en el original). A raíz de su situación funcional, en la cual venía incurriendo desde agosto de 2017 en sendas inasistencias al servicio por concepto de licencias médicas, a pesar de los pronunciamientos de las Juntas Médicas, el Ministerio de Transporte y Obras Públicas le dispuso un sumario según lo preceptuado por el artículo 7 de la Ley Nº 19.670, que dio nueva redacción al artículo 1º de la Ley Nº 16.104, “por cuanto la funcionaria mencionada ha excedido ampliamente el lapso de dos años de licencias médicas, correspondiendo instruir sumario administrativo para determinar la pertinencia o no de su destitución” (fs. 45 vto. a 46, A.A.) (la negrilla no está en el original). En el decurso del sumario que se le instruyó, se la notificó de la fecha y hora de su citación, como también de la de su superior administrativo y la del Jefe de Puerto, ya que esta prestaba funciones en el Puerto de Yates de Colonia, dependiente de la Dirección Nacional de Hidrografía del MTOP (véase fs. 55, A.A.). Interrogada en actas por el motivo por el cual continúo faltando a su trabajo luego de haber sido notificada del dictamen de la Junta Médica de mayo de 2019, indicó que fue por problemas respiratorios, los cuales ya los presentaba cuando fue examinada por los facultativos de dicha Junta, finalizando su declaración expresando que “Yo considero que estoy apta para trabajar (…)” (fs. 56 vto. a 57, A.A.) (la negrilla no está en el original). Seguidamente, se interrogó al Jefe de Puerto, quien al ser requerido por un concepto funcional de la actora expresó: “Hasta que arrancó con las médicas se desempeñaba normalmente y por un tema de ausencia médicas y cambios de sistemas esta desde hace un mes (está) comenzando a retomar el trabajo” (fs. 58, A.A.) (la negrilla no está en el original). Luego declaró la Superior Inmediata de la actora, Sra. Martha Castillo, quien señaló que: “Es una persona muy problemática, es una chica muy inteligente pero tiene la problemática de las médicas, que viene desde mucho antes de las consideradas en la resolución y no se puede contar con ella (…)” (fs. 59, A.A.) (la negrilla no está en el original). Tras incorporarse su legajo personal y constatarse que no contaba con antecedentes sumariales (fs. 61 a 64 vto., A.A.), se emitió un informe circunstanciado por parte del Dr. Martín Pérez (fs. 65 vto. a 66, A.A.), quien luego de invocar la aplicación del artículo 7 de la Ley Nº 19.670, modificativo del artículo 12 de la Ley Nº 16.104, así como también los artículos 82 de la Ley Nº 19.121 y 9 del Decreto 222/2014, concluyó que: “(…) habiendo la sumariada usufructuado licencia médica por más de dos años (ver el período indicado) pese a haber sido declarada apta para el ejercicio de la función, su situación encarta en la previsión de las normas indicadas. En virtud de ello, se configuró la causal de cese de la relación funcional, por lo que procede su destitución por el Poder Ejecutivo (ver artículo 168 numeral 10 de la Constitución Nacional)” (fs. 65 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Con fecha 23 de octubre de 2019 se le otorgó vista (fs. 72, A.A.), la que evacuó formulando descargos (fs. 72 vto. a 76, A.A.) cuestionando lo que consideró una errónea aplicación del artículo 12 de la Ley Nº 16.104, en la redacción dada por el artículo 7 de la Ley Nº 19.670. Devueltos los obrados a la consideración del instructor, refutó los descargos y ratificó sus conclusiones señalando: “En suma, en un período de 2 años (julio 2017 a julio 2019) la sumariada usufructuó licencia médica, en cada año por más de 60 inasistencias, tuvo dos juntas médicas que la declaró apta, y siguió usufrutuando el beneficio. Comentario aparte, merece la defensa referida a la naturaleza ininterrumpida de las inasistencias médicas; ello no resulta del texto legal, y por tanto, se rechaza. En conclusión, se rechazan los descargos presentados, y se ratifica nuestro informe de fojas 142 a 144” (fs. 77 a 77 vto., A.A.) (la negrilla no está en el original). Dicho temperamento fue compartido por la Gerencia de Área de Servicios Jurídicos, que aconsejó su destitución por la causal ineptitud, debiendo oírse previamente a la Fiscalía de Gobierno y a la Oficina Nacional del Servicio Civil, como también recabarse la venia del Senado de la República (fs. 79 a 79 vto., A.A.). Por dictamen Nº 65/2020, dictaminó la Fiscalía de Gobierno de 2º Turno, que culminó señalando que: “Teniendo en cuenta que dos Juntas Médicas ya se han pronunciado declarando que es apta para el desempeño de su función ya que la funcionaria mantiene inasistencias certificadas (fs. 96-97), que en un total superan las 284 en el período de dos años, esta Fiscalía entiende se configura la hipótesis de ineptitud en el ejercicio del cargo (art. 12 inc. 5to. De la ley nº 16.104 de 23/1/90” (fs. 84, A.A.) (la negrilla no está en el original). Por su parte, la Comisión Nacional del Servicio Civil emitió la Resolución Nº 160/2020, de 24 de setiembre de 2020, mediante la cual se pronunció en forma favorable a la destitución (fs. 91 a 91 vto., A.A.). A posteriori, el Poder Ejecutivo cursó una nota de solicitud de venia a la Sra. Presidente de la Cámara de Senadores (fs. 101 vto., A.A.), la que fue concedida (fs. 104, A.A.). Finalmente, el 22 de diciembre de 2020 se dictó la Resolución que se enjuicia en autos (fs. 108 vto. a 109 vto., A.A.). III) El Tribunal, por unanimidad, habrá de compartir el dictamen de la Sra. Procuradora del Estado en lo Contencioso Administrativo (fs. 41 a 42) y dispondrá la confirmación del acto, por los fundamentos que se habrán de explicitar. Como punto de partida, corresponde consignar que la accionante fue desvinculada de la Administración luego de haber seguido el correspondiente procedimiento, en el cual se le brindaron todas las garantías del debido procedimiento. Al respecto, conviene recordar, como enseñaba el Profesor Durán Martínez, que “El procedimiento disciplinario por excelencia es el sumario, aunque no todo sumario constituye un procedimiento disciplinario (inasistencias por enfermedad por ejemplo).” Y más adelante concluía: “En efecto; si las inasistencias se deben a enfermedad la destitución que se opera no constituye una sanción. ” (Cf. Augusto Durán Martínez, “El régimen disciplinario en la administración central”, cita online: D2081/2009) (el subrayado no está en el original). En similar sentido, Flores Dapkevicius precisó: “El sumario por enfermedad tiene por objeto comprobar la ineptitud física o mental, absoluta, total y permanente del funcionario para desempeñar sus funciones. Las diferencias entre uno y otro tipo son claras: en el sumario por enfermedad no existe falta administrativa ” (Cf. Ruben Flores Dapkevicius, “Derecho Penal Administrativo. El procedimiento Disciplinario.” , editorial Amalio Fernández, 3ª edición, julio de 2009, p. 159 a 160) (el subrayado no está en el original). Dicho esto, no se advierte la procedencia del vicio adjetivo que esgrime, en el sentido que no fue convocada a la instancia de declaración de testigos a efectos de controlar la producción de la prueba. De la constancia del 20 de agosto de 2019 surge que la accionante fue puesta en conocimiento de su citación, como también de la de su Superior Administrativo y de la del Jefe de Puerto, con sus respectivos días y horarios (fs. 55, A.A.). Ahora bien, aun cuando se pudiera objetar que dichas citaciones no fueron lo suficientemente explícitas en cuanto a la convocatoria a la actora a las deposiciones de los testigos para su control, debe de verse que tampoco se observa que dicha omisión devenga influyente para provocarle un estado de indefensión y la consecuente nulidad del acto. En tal sentido, importa destacar que esta ni siquiera ha cuestionado las declaraciones de los testigos, limitándose a ejercitar un planteo genérico que no contiene, como era de su carga hacerlo, una explicitación asertiva del estado de indefensión que dicha omisión le habría provocado. Por otro lado, no puede dejar de señalarse que su destitución obedeció a razones eminentemente médicas, no encontrando que la Administración haya hecho caudal de dichas declaraciones para adoptar su decisión. Lejos de ello, la motivación de la decisión estuvo centrada en los pronunciamientos de las Juntas Médicas y la actitud que asumió la actora luego de ello, acumulando un considerable número de inasistencias mediante licencias por enfermedad que, por su volumen, terminaron siendo encuadradas en el supuesto normativo previsto por el artículo 12 de la Ley Nº 16.104, en la redacción dada por el artículo 7 de la Ley Nº 16.170. Así las cosas, de considerarse que la Administración haya estado omisa, por no haber sido lo suficientemente explícita en cuanto a las citaciones de los testigos y la posibilidad de la actora de controlar sus declaraciones, igualmente el eventual vicio de forma carece de relevancia para provocarle un estado de indefensión y la consecuente nulidad del encausado. En definitiva, como se ha señalado reiteradamente, no todo incumplimiento en las formas o vicio de carácter adjetivo determina la nulidad del acto, sino solamente aquel que provoca una efectiva disminución o grave lesión al derecho de defensa o que impide que el acto cumpla con el fin que le es propio (Cf. Juan Pablo Cajarville Peluffo, “Procedimiento Administrativo en el Decreto 500/991”, op. cit., p. 57 a 58; Carlos Labaure Aliseris, “Evolución de la jurisprudencia con respeto al cumplimiento de las formalidades en el procedimiento administrativo” en “Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Juan Pablo Cajarville Peluffo”, FCU, Montevideo, 2011, p. 295 a 301; y Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, “Curso de Derecho Administrativo” , tomo I, 5ª Edición, Civitas S.A., Madrid, 1989, p. 621; entre otros) (sentencias Nº 787/1997, 146/2004, 282/2011, 238/2012, 103/2013, 256/2013, 348/2013, 620/2019, 810/2019, 166/2020, 543/2020, 19/2021, 77/2021, 481/2022, 741/2022 y 888/2022, entre otras). Y ciertamente, nada de ello se verifica en el casus, por todo cuanto viene de señalarse. IV) En cuanto al fondo del asunto, tampoco se configuró el agravio de la errónea aplicación de una regla de derecho. En primer lugar, como bien lo puso de manifiesto la Administración demandada, la disposición que se le aplicó a la actora fue el artículo 12 de la Ley Nº 16.104, de 23 de enero de 1990, en la redacción dada por el artículo 7º de la Ley Nº 19.670, de 15 de octubre de 2018, que era la vigente a ese momento. En lo que aquí interesa, dicha disposición establecía: “(…) Las licencias por enfermedad que superen los sesenta días en un período de doce meses o los noventa días en un período de veinticuatro meses, deberán ser comunicadas al jerarca de la unidad ejecutora. Este ordenará solicitar el dictamen de sus servicios médicos o del Ministerio de Salud Pública en su caso, a efectos de determinar la pertinencia de la realización de Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, con la finalidad de establecer la aptitud física o psíquica del funcionario para el desempeño de sus tareas habituales. (…) Cuando las inasistencias no determinen imposibilidad permanente para el desempeño de las funciones, podrán prolongarse hasta por un año, pudiendo, por resolución fundada de las Juntas Médicas de la Administración de los Servicios de Salud del Estado, extenderse dicho plazo por hasta un año más. Vencido dicho plazo se procederá a la destitución del funcionario por la causal de ineptitud física o psíquica, previo otorgamiento de las garantías del debido proceso (…)”. En lo que respecta a los hechos del caso, cabe tener presente que el prestador que atendía a la funcionaria, la certificó todos los días de los que da cuenta la Administración y en base a los que esta le promovió las Juntas Médicas al amparo de la nueva redacción del artículo 12 de la Ley Nº 16.104 realizada por el artículo 7 de la Ley Nº 19.670 arriba citado. En cuanto a las certificaciones, desde que la funcionaria no controvirtió que las reprochadas fueran efectivamente las licencias médicas certificadas, tienen que considerarse admitidas. De modo que, aplicando el nuevo artículo 12 de la Ley Nº 16.104, fue correcto que el MTOP, su empleador, resolviera solicitar a ASSE la realización de una Junta Médica y más tarde de una segunda, que la declararon apta para trabajar (véanse los respectivos pronunciamientos de 29 de junio de 2018 y 12 de julio de 2019, a fs. 14 vto. y 36, A.A.). Ahora bien, en lo que respecta al cuestionamiento al proceder de la Junta Médica porque sobrepujó sus potestades jurídicas públicas, ya que el legislador no pretendió que esta determinara que el funcionario debiera volver a trabajar, sino que únicamente se debió expedir sobre si la dicente padecía una incapacidad permanente para desarrollar las tareas propias de su cargo, el agravio resulta carente de asidero. Es evidente que una cosa y la otra están íntimamente relacionadas entre sí y que forman parte natural del juicio de valor médico, tal como fluye de la respuesta que -en forma breve, pero sin ambages- dieron los propios profesionales de ASSE ante la consulta formulada por la actora (véase fs. 64 y fs. 83, infolios). En efecto, si el paciente padece una incapacidad permanente para desarrollar las tareas propias del cargo, el artículo 12 de la Ley Nº 16.104 prevé determinadas consecuencias y si, por el contrario, no la padece, es claro que se impone el reintegro a las tareas, no ya porque lo diga o no dicha norma, sino porque el mismo deriva de la consideración de las obligaciones y deberes inherentes a su relación funcional: responsabilidad (artículo 391 del TOFUP), eficiencia (artículo 404 del TOFUP), y asistencia (artículo 413 del TOFUP). Por tanto, no se advierte que los pronunciamientos médicos que dictaminaron que la actora se encontraba apta para reincorporarse a sus tareas hayan incurrido en ningún desborde competencial como se pretende. Por otro lado, la interpretación que preconiza la accionante se revela como contraria a la lógica del funcionamiento de las Juntas Médicas, la que por otra parte no toma en cuenta la integralidad del ordenamiento jurídico. En otro orden, se coincide con el dictamen de la Procuraduría del Estado en cuanto concluye que: “No se comparte el razonamiento que, sobre lo dispuesto por el inc. 4 del art. 12 de la Ley 16.104 realiza la promotora. La referida norma establece: “Cuando las inasistencias no determinen imposibilidad permanente para el desempeño de las funciones, podrán prolongarse hasta por un año , pudiendo, por resolución fundada de la junta médica de ASSE, extenderse dicho plazo por hasta un año más”. La simple lectura de la norma recién transcripta, lleva a concluir que se trata de una potestad el otorgar o no la prórroga , no siendo por tanto un derecho del funcionario el que le sea concedida .” (fs. 97 vto., infolios) (la negrilla y el subrayado no están en el original). En lo que respecta a la apreciación que formula la promotora acerca de quien tiene mejor conocimiento de la realidad del paciente es su médico tratante , ella no enerva que el órgano competente para expedirse del punto de vista legal es la Junta Médica. Además, debe de verse que del punto de vista probatorio la opinión de su médico tratante carece de idoneidad para rebatir las conclusiones de las Juntas Médicas que se expidieron sobre su situación sanitaria. Al respecto, cabe replicar, como lo ha sostenido sistemáticamente el Tribunal, que “Si es necesario rebatir apreciaciones técnicas fundadas de los funcionarios de la Administración , en materias técnicas o científicas, es indispensable producir prueba pericial que ilustre en esos aspectos, como única forma de informar o demostrar a la Corporación los errores de la decisión administrativa” (sentencias Nº 348/2014, 544/2015, 70/2016, 555/2016, 628/2017, 636/2018, 619/2019, 725/2020, 80/2021, 144/2021, 420/2021, 68/2022, 169/2022, 538/2022, entre otras). Por las razones expuestas, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo en atención a lo dispuesto por los artículos 309 y 310 de la Constitución, por unanimidad FALLA : Desestímase la demanda, y en su mérito confírmase la resolución impugnada. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios del abogado de la parte actora en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil). Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi (r.), Dra. Rossi. Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).