Sentencia Definitiva N° 152/2023

DECRETERO DE SENTENCIAS //tevideo, 11 de mayo de 2023. No. 152 VISTOS : Para sentencia definitiva estos autos caratulados: “MALCON GONZÁLEZ, JULIAN EDUARDO con ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE USINAS Y TRASMISIONES ELÉCTRICAS. Acción de nulidad” (Ficha No. 89/2021). RESULTANDO : I) Surge de fs. 6 que el 22 de marzo de 2021 compareció el accionante entablando demanda de nulidad contra la Resolución R. 20.- 1084 dictada por el Directorio de UTE el 15 de julio de 2020, que resolvió en su numeral 2º: “ Revocar el numeral 2º de la R 19.-324 del 21-02-19 en cuanto a la encomendación de las funciones del puesto de Gerente de Área Trasmisión Ing. Julián MALCON, a partir del 16 de julio de 2020. ” (fs. 3 ppal.). Expresó que por el numeral 2º de la R 19.-324 del 21-02-19 se le encomendó las funciones correspondientes al puesto de Gerente de Área Trasmisión, al estar vacante dicho puesto por renuncia del Ing. Ponce De León, consignando “ la existencia de valiosos profesionales con destacada trayectoria en la unidad que poseen el conocimiento sobre sus fortalezas y oportunidades, así como sobre sus dificultades y desafíos”. En su batería de agravios, adujo que la enjuiciada careció de motivación suficiente y, señaló la falsedad en la motivación, en tanto el verdadero motivo del cese fue de carácter político y ajeno a razones de servicio, incurriendo en desviación de poder. Citó doctrina y jurisprudencia al respecto, y solicitó la anulación del acto impugnado. II) El 4 de agosto de 2021 compareció la representante del demandado, contestando la demanda incoada (fs. 18 y ss.). Afirmó que el cese de la encomendación de funciones supone la decisión de la Administración en ejercicio de sus potestades, y destacó que ese estatus funcional era precario y provisorio. Controvirtió la falta de motivación del acto, argumentando que suponía la decisión de la Administración de regularizar los puestos que se ejercían por encomendación de la alta gerencia. Rechazó que el acto fuera dictado con desviación de poder, en tanto el mismo careció de intencionalidades personales o turbias, y atendió a intereses y necesidades de la Administración. Agregó que la figura de la encomendación no otorgaba al funcionario derecho subjetivo al puesto que ejerció y su cese no lesionaba su carrera administrativa. Citó jurisprudencia al respecto, y concluyó en la legitimidad del acto encausado. En suma, solicitó el rechazo de la demanda incoada. III) Abierto el juicio de prueba, se produjo la que obra agregada entre fs. 29 y 60. IV) Alegaron las partes en el plazo común: la demandada a fs. 63 y ss., y el actor a fs. 68 y ss. V) Se confirió vista a la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, que emitió el Dictamen N.º 441/2022 que obra a fs. 76, por el que aconsejó confirmar el acto administrativo en cuestión. VI) Se citó para sentencia, la que se acordó en legal y oportuna forma, previo pasaje a estudio de los Sres. Ministros. CONSIDERANDO : I) En obrados se demanda la nulidad de la Resolución R. 20.-1084 dictada por el Directorio de UTE el 15 de julio de 2020, por la que resolvió en su numeral 2º: “ Revocar el numeral 2º de la R 19.-324 del 21-02-19 en cuanto a la encomendación de las funciones del puesto de Gerente de Área Transmisión Ing. Julián MALCON, a partir del 16 de julio de 2020.” (fs. 3 ppal.). Contra dicho acto, notificado al accionante según afirmaciones no controvertidas con fecha 16 de julio de 2020, se interpuso el correspondiente recurso de revocación (el 27 de julio de 2020 - fs. 44 a 46 de los A.A.). Por Resolución R 20.-1753, dictada por el Directorio de UTE el 17 de diciembre de 2020, no se hizo lugar al recurso presentado (fs. 62 y 63 de los A.A.), decisión que fue notificada el 2 de febrero de 2021 (fs. 65 y 66 de los A.A.). Finalmente, la demanda de nulidad fue introducida en tiempo útil, el día 22 de marzo de 2021 (nota de cargo a fs. 12 de autos). II) El Tribunal, por unanimidad de sus integrantes, coincidiendo con lo dictaminado por la Procuraduría del Estado en lo Contencioso Administrativo, desestimará la demanda y confirmará el acto impugnado. III) Emerge de las actuaciones allegadas al proceso que por Resolución R 19.-324 del 21 de febrero de 2019 el Directorio de UTE encomendó al actor en el cargo de Gerente de Área Trasmisión (numeral 2 a fs. 2 infolios). Por la resolución procesada en autos, se revocó el numeral 2° de la R. 19.-324 del 21 de febrero de 2019, y por el numeral 3° se encomendó a la Gerencia Gestión Humana la instrumentación de las acciones necesarias para que, mediante llamado de aspirantes se proceda a la cobertura definitiva de los puestos de Gerente de Área Generación y Gerente de Área Trasmisión (fs. 2 y 3 A.A.) Con fecha 17 de agosto de 2020 se realizó el llamado N.º 2020312 para el puesto de Gerente/a de Área Trasmisión (fs. 20 a 23 A.A.), inscribiéndose y asistiendo a la prueba de conocimientos 6 participantes, entre ellos el actor (fs. 25 y 26 A.A.), finalizadas las instancias pertinentes sólo los funcionarios Daniel Castagna y el actor superaron los mínimos requeridos obteniendo 84,33 y 77,66 puntos respectivamente (fs. 33 A.A.). IV) El actor cuestionó la ausencia de motivación del acto impugnado y la existencia de desviación de poder. No se comparte su temperamento. Siguiendo a SAYAGUÉS LASO: “La potestad de designar es esencialmente discrecional o sea que el jerarca aprecia libremente la oportunidad y conveniencia de efectuar los nombramientos, forma de hacerlos, elección de los candidatos, etc. Es la regla de principio. Pero dada la trascendencia política y administrativa de dicha atribución, el derecho público moderno tiende a limitar la discrecionalidad de los jerarcas en ese aspecto. A ese fin se dictan normas estableciendo la forma de seleccionar las personas que serán designadas (concursos, propuestas, ascenso, etc.) o exigiendo ciertas condiciones personales para poder ocupar los cargos públicos (edad, títulos, ciudadanía, etc.) …”. (Tratado de Derecho Administrativo. T. I. FCU. 6ta. Edición. 1988, p. 285 y 286). En ese sentido, sostuvo la Corporación que el instituto de la asignación o encargatura de funciones no otorga ningún derecho subjetivo a quien sea designado, debido a la precariedad y provisoriedad del nombramiento, el que es esencialmente revocable. (cf. Sentencias Nos. 275/09, 460/09, 76/2014 y 457/2017, entre otras). Así, la encargatura es un vínculo que, por definición, tiene un carácter de total inestabilidad que otorga únicamente el derecho a percibir los haberes correspondientes al cargo del que se encarga, pero no supone la ubicación del funcionario encargado en el puesto que desempeña en tal carácter. Y ello por cuanto no se está en el campo del ascenso ni de la carrera administrativa, por lo que se descarta la existencia de derechos adquiridos. En definitiva, tanto la designación de un funcionario en una encargatura, como su cambio por otro funcionario, resultan la expresión de la potestad discrecional del jerarca de organizar el servicio a su cargo de la manera que estime más conveniente. Lo anterior no exime al jerarca de motivar adecuadamente la decisión de disponer la encargatura o su cese. Al respecto, destaca CASSAGNE, refiriéndose a los actos discrecionales: “(…) En rigor, la motivación de las decisiones discrecionales es una garantía que hace al cumplimiento de los fines de interés público que persigue la Administración que deben exteriorizarse al momento de emitirse el acto administrativo”. (cf. CASSAGNE, Juan Carlos, El principio de legalidad y el control judicial de la discrecionalidad administrativa, Marcial Pons, Buenos Aires, 2009, ps. 204 y ss.). En el caso, de la simple lectura del acto impugnado y de sus antecedentes surgen explicitados los motivos que llevaron a su dictado. Cabe consignar, que si bien en autos se procesa únicamente la nulidad del numeral 2°, el acto enjuiciado en su numeral 1° también dispuso la revocación de la encomendación de las funciones del puesto Gerente de Área Generación desempeñada hasta entonces por el Ec. Daniel Larrosa. En efecto, el Considerando único de la Resolución 20.-1084 citó como argumento el disponer las acciones necesarias para cubrir ambos puestos mediante llamado a aspirantes para cobertura definitiva, de acuerdo a la reglamentación vigente, Y el Resultando 3° de la misma resolución encomendó “a la Gerencia Gestión Humana la instrumentación de las acciones necesarias para que, mediante llamado a aspirantes se proceda a la cobertura definitiva de los puestos de Gerente de Área Generación y Gerente de Área Trasmisión.” (fs. 2 y 3 A.A.) (el destacado no luce en el original). Entiende el Tribunal que los fundamentos invocados por la Administración se erigieron en motivación válida, idónea y eficaz. Exigir una motivación más explícita, como reclamó el accionante, contradice la naturaleza misma de este tipo de cargos que, como se dijo, se caracterizan por su inestabilidad, precariedad y transitoriedad. A lo expuesto cabe agregar que, conforme se detalló supra, la UTE realizó el llamado N.º 2020312 para el puesto de Gerente/a de Área Trasmisión (fs. 20 a 23 A.A.), inscribiéndose y asistiendo a la prueba de conocimientos 6 participantes, entre ellos el actor (fs. 25 y 26 A.A.), y finalizadas las instancias pertinentes sólo los funcionarios Daniel Castagna y el hoy accionante superaron los mínimos requeridos obteniendo 84,33 y 77,66 puntos respectivamente (fs. 33 A.A.). Posteriormente, y en base a este resultado por R 21.-176 de fecha 4 de marzo de 2021 se designó al Ing. Daniel Castagna en la Gerencia de Área Trasmisión (fs. 39 A.A.), y habiendo participado el accionante en el llamado para cubrir el puesto de Gerente de División Desarrollo Trasmisión, por R 21.735 del 2 de setiembre de 2021 se asignó al Ing. Malcon en dicho cargo (fs. 47 ppal.). V) Finalmente, no se advierte elemento alguno que denote la presencia de un supuesto de desviación , abuso y/o exceso de poder por parte de la Administración. De la prueba rendida en autos, así como de los antecedentes administrativos, no se vislumbra evidencia alguna que permita respaldar lo alegado por el actor. Sobre el punto, estima el Colegiado que el accionante no ha logrado acreditarla, no surgiendo elementos de juicio que habiliten a acceder a tal causal de nulidad. Es jurisprudencia firme de la Sala que la desviación de poder no se presume y debe ser demostrada por quien la alega (entre otras ver Sentencia N° 63/2017). En virtud de lo expuesto, como no resulta de autos evidencia alguna de la existencia de elementos que refieran a motivaciones extrañas al cumplimiento de las potestades de la Administración demandada, ni que se hubiere verificado una situación de desviación, abuso o exceso de poder, este agravio también es de rechazo. Por tales fundamentos y de acuerdo a lo establecido por el artículo 309 de la Constitución de la República, el Tribunal, FALLA : Desestímase la pretensión anulatoria y, en su mérito, confirmase el acto administrativo impugnado. Sin sanción procesal específica. A los efectos fiscales, fíjanse los honorarios de los abogados, de la parte actora y demandada, en la cantidad de $46.000 (pesos uruguayos cuarenta y seis mil), cada uno. Oportunamente, devuélvanse los antecedentes administrativos agregados; y archívese. Dra. Klett, Dr. Corujo, Dr. Simón, Dr. Balcaldi, Dra. Rossi (r.). Dr. Marquisio. (Sec. Letrado).